裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2601號刑事判決
裁判日期：民國108年03月21日
裁判案由：國家安全法
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2601號上訴人即被告 楊谷駿 選任辯護人 劉振珷 律師
陳守煌 律師上訴人即被告 黃元榆 選任辯護人 楊擴擧 律師上列上訴人等因國家安全法案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第71號，中華民國107年7月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署107年度偵字第189號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告楊谷駿、黃元榆均係犯國家安全法第5條之1第2項、第1項之共同意圖危害國家安全、違反同法第2條之1規定之未遂罪，各處以有期徒刑4月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本案上訴意旨：㈠被告楊谷駿略以：其雖有請被告黃元榆詢問打聽105年總統
國慶演說文稿內容，然依證人 鄭丞宏 所證，鄭丞宏不可能看得到該文稿，且該文稿之製作，係由專案小組草擬初稿，再由總統府邀請社會意見領袖、專家共組文稿專案會議修稿，並分拆由各政府單位審視內容是否抵觸現行政策，最後始併稿交由總統本人修改定稿，故實際上能接觸該演說文稿之定稿者，僅總統本人，被告楊谷駿之詢問行為與一般路人無異，客觀上並無洩密之可能，況被告楊谷駿詢問之時，該演說文稿已否定稿而可供閱覽亦屬未知，並未達於犯罪之著手階段。且本案量刑過重，被告楊谷駿僅請託被告黃元榆隨口一問即止，並未對國家安全造成實際損害，且歷年總統演講文稿均未宣達政府之新政策內容，只有對既有政策推行成果的宣傳強調，對於兩岸關係也多是原則性呼籲，並無任何政策走向於國慶演說中首次發表，原判決未審酌被告楊谷駿之犯罪目的、手段、所生危害等因素，對於被告楊谷駿犯行過度評價，量刑自有不當云云，指摘原判決不當。
㈡被告黃元榆則以：證人 鄭丞宏固 曾擔任臺北不動產投資商業
同業公會理事長，又曾擔任臺北市中興獅子會會長、國際獅子會臺灣總會區駐區代表，女兒婚宴並有 蔡英文 、 蘇貞昌 、 黃昆輝 、 吳敦義 、 宋楚瑜 等人出席，然被告黃元榆僅是由上開狀況推測證人鄭丞宏有管道可取得105年總統國慶演說文稿，客觀上，證人鄭丞宏並非能接觸、持有或掌管公務上應秘密文書之公務員，不可能在演說發表前取得該演說文稿；況鄭丞宏所謂與政黨領袖、國政大老有交情之說法，可能是其個人吹噓之詞，未必有何影響力。被告黃元榆之刺探行為，客觀上並無可能發生犯罪結果，亦無危險，應屬不罰之行為云云，指摘原判決不當。
三、按國家安全法第5條之1所謂意圖危害國家安全而為大陸地區行政、軍事、黨務等機關刺探、蒐集於公務上應秘密之文書或消息罪之成立，客觀上須行為人有刺探或蒐集於公務上應秘密之文書或消息之行為，主觀上則以行為人基於危害國家安全之意圖，認識該文書或消息屬公務上應秘密事項，不應知悉或持有而仍予刺探或蒐集者而言。又所謂公務上應秘密之文書或消息，係指經依法令核定機密等級之文書或消息；而所謂刺探，則係指以隱密之方法，窺刺偵探該公務上應秘密文書或消息之內容而言。再按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，即未達著手程度之前，為便利將來行為之遂行而實施之各種準備行為（最高法院88年度台上字第531號、95年度台上字第4608號等判決見解參照）。經查：
㈠被告楊谷駿於調查局詢問時自承：其於101年間即認識李志
康，後來比較熟了以後，他表示自己是福建省泉州市政府裡的官員，其當時認為李志康在大陸人脈關係相當好，可以幫忙解決一些疑難雜症，應該是在不簡單的單位，隸屬統戰部門；據其所知，李志康任職的單位需要多認識臺灣重要人士；103年間在一個台商聚會的場合認識「 駱總 」，熟了以後就得知「駱總」及他的陳姓上司是中共國安單位人員，並希望其介紹臺灣重要單位人士給他認識，因為在大陸經商，需要大陸方面的人脈處理生意上的糾紛，才會希望透過中共官員李志康、「駱總」來幫忙，並且幫他們工作，介紹軍方的朋友給他們認識，蒐集一些臺灣黨、政、軍方面的情資等語（偵字第15113號卷一第18、24、27至28、46至47頁）。就本案國慶演說文稿部分，並供承：105年9月間「駱總」有詢問其是否可先知道總統國慶演講稿，其向「駱總」表示：有點困難，但被告黃元榆認識的人脈比較多，會詢問被告黃元榆，之後其就將此事告知被告黃元榆，被告黃元榆沒有說是透過何管道，但有回報說拿不到等語（偵字第15113號卷四第327頁，原審訴字卷第177頁）；核與被告黃元榆於偵訊時供稱：被告楊谷駿打電話來，詢問其有沒有總統國慶演說的演講稿，說如果先拿到，比較有業績，「駱總」可以升級，其就去找證人鄭丞宏，鄭丞宏表示不行，我認為鄭丞宏在民進黨有份量，所以問問看等語相符（偵字第15113號卷四第311、315頁）。又，關於本案被告楊谷駿透過被告黃元榆著手於105年國慶演說文稿內容之刺探部分，證人鄭丞宏於調查局詢問、偵訊時證稱：105年國慶日前幾天，被告黃元榆主動打行動電話給他，詢問是否有辦法幫他拿到國慶總統演講文告，並於鄭丞宏表示拿不到後，仍追問：如果看過的話，是不是可以拷貝給我等語（偵字第15113號卷四第
104頁背面、114頁），此為被告楊谷駿、黃元榆是認如上述。被告黃元榆上開私下撥打證人鄭丞宏之行動電話，以此等非公開之隱密方式，詢問鄭丞宏能否取得國慶演說文稿，並追問是否看過、能否拷貝等，乃以隱密之方式窺刺偵探該演說文稿內容，依照前述有關國家安全法第2條之1所定「刺探」之構成要件定義，被告黃元榆已然著手於上開「刺探」之構成要件行為，並非僅是構成要件行為前階段之準備行為甚明。被告楊谷駿上訴意旨主張其請被告黃元榆撥打上開電話予鄭丞宏之犯行僅屬預備犯而未達於著手階段，乃有誤會。
㈡至被告2人雖均辯稱彼等犯行乃屬刑法第26條所定之「不能未遂」，應屬不罰云云。惟：
⒈按不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害
法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度台上字第351號判決見解參照）。查被告黃元榆撥打電話向證人鄭丞宏詢問能否拿到總統國慶演說文稿後，固經證人鄭丞宏告知：「我不可能看得到這份文告」。而予以回絕，此據證人鄭丞宏於調查局詢問及偵訊時陳述明確（偵字第15113號卷四第104、114頁）；且證人鄭丞宏於本院審理時亦證稱：其並未持有或看過該演說文稿等語（本院卷第301頁）。
然被告黃元榆主觀上係與被告楊谷駿共同基於刺探公務上應秘密之總統國慶演說文稿內容之犯意，一同協助任職中共國安單位之「駱總」做業績、升級，依被告2人主觀上之認知，被告楊谷駿係因被告黃元榆有「較多人脈」，故接獲「駱總」想要取得105年總統國慶演說文稿內容之指示後，即找被告黃元榆尋覓管道；而被告黃元榆電話聯絡證人鄭丞宏，則是因認為鄭丞宏「在民進黨有份量」，是以彼等主觀上之認知，並無不能遂行彼等刺探公務上應秘密文書、消息之狀況，且以彼等主觀上係為「駱總」此一中共國安單位人員取得該演說文稿，此等具目的意圖之刺探，自與一般民眾之隨口聊天不同；再觀之彼等客觀上之行為，係向一名「在民進黨有份量」、且舉辦女兒婚宴時能邀請多位國內黨政要員到場觀禮之鄭丞宏，以此等行為外觀，客觀上並非絕無透過鄭丞宏之黨政人脈關係而遂行彼等刺探公務上應秘密之該演說文稿之可能與危險，此與證人鄭丞宏是否實際持有該秘密，並無必然關係，更不因鄭丞宏是否與該等國內黨政要員有私交而有影響，自無上述不能未遂規定之適用。被告2人此節主張，並無理由。
⒉雖辯護人主張，於被告黃元榆向證人鄭丞宏刺探上開國慶演
說文稿時，該文稿可能根本尚未定稿云云，然以被告楊谷駿所述「駱總」指示其刺探國慶演說文稿之時間係在105年9月間，而被告楊谷駿、黃元榆選擇刺探之時點，亦係在國慶日前數日，該國慶演講文稿內容客觀上確已處於撰擬階段甚至已相當接近定稿，絕非一片空白而毫無可供刺探之內容，是被告楊谷駿、黃元榆之刺探行為，自已對於該公務上應秘密之國慶演說文稿內容之安全性與機密性構成相當程度之威脅。至辯護人又主張，過去之國慶演說文稿內容均未揭示何等兩岸新政策方針，對於國家安全並無影響云云，然105年乃民主進步黨籍之蔡英文總統就任後之首次國慶演說，與過去國民黨籍之總統國慶演說內容，未必具有一致之脈絡，倘如辯護人所辯，一般已可預測該演說內容將了無新意，則「駱總」又何需指示被告楊谷駿、黃元榆事先透過管道予以刺探？顯見該國慶演說文稿之內容，對於兩岸關係之發展與互動具有相當程度之重要性，並將牽動大陸地區對臺灣之對應策略，對於臺灣之國家安全之影響甚明，辯護人此節所辯，顯不足取。
㈢至被告楊谷駿又以本案量刑過重為由指摘原判決不當。惟按
刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告2人本案犯行，已敘明審酌被告楊谷駿係接受中共國安人員「駱總」之指示，由被告黃元榆透過其人脈關係，向鄭丞宏刺探國慶演說文稿內容之犯罪動機、目的、手段與彼此分工參與程度，並考量被告2人犯行對於臺灣之國家安全具有一定程度之危險，並考量彼等犯後態度、素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。雖被告楊谷駿辯稱其犯行對於國家安全並無影響云云，然其與被告黃元榆共同為「駱總」向鄭丞宏刺探國慶演說文稿內容，該犯行於客觀上已對於該文稿內容之安全性與機密性構成威脅，此並不因鄭丞宏予以回絕而未生實際取得文稿內容之犯罪結果即有差異，被告楊谷駿執此指摘原判決量刑不當，並非有據。
四、綜上，被告楊谷駿、黃元榆上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，業經本院指駁如前，彼等之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官游儒倡、陳昭仁提起公訴，被告等提起上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年3月21日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國108年3月26日附錄：本案論罪科刑法條全文國家安全法第2條之1人民不得為外國或大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機關或其設立、指定機構或委託之民間團體刺探、蒐集、交付或傳遞關於公務上應秘密之文書、圖書、消息或物品，或發展組織。
國家安全法第5條之1意圖危害國家安全或社會安定，違反第2條之1規定者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
犯前二項之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。
犯第1項、第2項之罪而自首者，得免除其刑；於偵查或審判中自白者，得減輕其刑。