裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年抗字第279號刑事裁定
裁判日期：民國101年10月26日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度抗字第279號抗告人即被告 王朝安 上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國101年9月28日裁定（101年度聲字第4460號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：刑事訴訟法係採「當事人進行主義」，法官係指揮訴訟，而非代對造攻防。本件關於非法行為之法益不應受法律保護；不當手法取得之證據，在法律上無證據力；對造主張侵佔他人停車位，已獲車位主人同意等部分，法官應命對造答辯及舉證，而非由法官代對造答辯，在對造無法舉證下，應命對造補正證據。又附帶民事訴訟部分，刑庭不待聲請，多以案情複雜，調查曠時廢日，移民事庭審理，惟承辦法官對此聲請，不予理會，於刑事審理尚在審理階段，卻辦理附帶民事訴訟，明顯違反訴訟程序。另調查證據部分，被毀損之4個輪胎未勘驗破損情況，亦未比對是否與抗告人手持之手機相符，即以不明物體為由定案。再者，承辦法官指揮訴訟時，扮演檢察官及對造律師，代其與抗告人進行攻防；且在民事訴訟案件辯論時，應以當事人之主張與證據提供作為審判基礎，法官原則不主動調查，而須由原告負最大之舉證責任，然承辦法官放棄聽訟地位，竟代原告提出主張。此外，原車位主人已早於民國100年賣掉房子及車位，告訴人竟證稱停車時獲原車位主人同意，但卻提不出通聯紀錄，明顯偽證，承辦法官未依職權將證人移送偵辦，已屬瀆職。因原裁定對此隻字不提，亦未傳訊相關當事人到庭陳述及提供證據，即行裁定，為此提起抗告，請求撤銷原裁定，另為適法之裁定等語。
二、按法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，刑事訴訟法第18條第2款定有明文。又所謂『足認其執行職務有偏頗之虞者』，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院79年台抗字第318號判例要旨參照）。
三、經查：㈠抗告人王朝安因涉嫌毀損告訴人 趙錦綉 所有車牌號碼0000-0
0號自用小客車之4個輪胎，經檢察官提起公訴，繫屬原審法院（101年度易字第882號）；且告訴人亦提起附帶民事訴訟（101年度附民字第292號），請求抗告人賠償新臺幣（下同）115,000元【其中精神慰撫金10萬元，其餘財產損害15,000（含輪胎維修、交通費用及拖吊費用）】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。嗣原審法院承辦法官於101年9月17日上午11時10分、11時40分，分就上開刑事案件、附帶民事訴訟，進行審判、言詞辯論程序等情，有原審審判筆錄、言詞辯論筆錄、附帶民事訴訟起訴狀附卷可參（詳本院卷第19頁以下、第35頁以下、第44頁以下）。是上開事實，應堪認定。
㈡又上開刑事案件部分，原審承辦法官於101年9月17日上午
11時10分行審判程序，並傳訊證人即告訴人趙錦綉作證。其中關於告訴人停車時，是否曾獲原車位主人同意之事實，抗告人雖認告訴人涉嫌偽證。惟當時承辦法官仍進行調查證據程序，並當庭改於同年10月3日15時30分續行審判程序，另傳訊2名證人到庭作證（詳本院卷第34頁）。則在相關證據尚未調查完畢，事實仍有待釐清之下，告訴人趙錦綉是否涉及偽證，不無斟酌之餘地，實難僅憑抗告人片面指訴，即遽行認定告訴人已有偽證犯行。是原審承辦法官未依抗告人之請求，將告訴人移送偵辦，應屬有據，尚難認執行職務有偏頗之虞。況因該刑事案件尚未審結，法官仍持續進行調查證據程序，抗告人聲請勘驗輪胎，比對手機與輪胎破損處部分，亦均已載明筆錄（詳本院卷第22頁），原審承辦法官尚未就該聲請調查證據部分，裁定准駁，抗告人主觀上即推認原審承辦法官不調查該證據，進而認執行職務有偏頗之虞，尚嫌無據。
㈢按法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其
審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭，刑事訴訟法第
504條第1項固有明文。惟附帶民事訴訟內容是否繁雜及應否移送民事法院審判，刑事法院本有自由認定之權（最高法院20年附字第65號判例意旨參照）。已難因原審承辦法官未將附帶民事訴訟移送民事庭，即認有偏頗之情事。再者，依同法第496條第1項、第501條、第503條第1項之規定，法院刑事庭本可就附帶民事訴訟近行調查、審理及判決，如刑事訴訟諭知無罪，應以判決駁回原告之訴。是刑事庭得依刑事訴訟法第504條第1項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，如於刑事判決前，即先將附帶民事訴訟移送民事庭，民事庭仍須待刑事判決是否諭知有罪，始能進行程序，若刑事判決諭知無罪，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法，以裁定駁回之。本件抗告人既否認犯罪，原審法官在事證尚未調查完畢下，為免先行將附帶民事訴訟移送至民事庭，民事庭須俟刑事案件審理結果，而決定原告之訴是否合法，造成程序浪費，故未移送，仍先就附帶民事訴訟進行調查、辯論，不僅基於程序利益，亦兼顧抗告人、告訴人權益，尚難認已違反訴訟程序，且執行職務有偏頗之虞。
㈣告訴人提起附帶民事訴訟時，已於起訴狀載明訴之聲明為：
請求抗告人給付115,000元【其中精神慰撫金10萬元，其餘財產損害15,000（含輪胎維修、交通費用及拖吊費用）】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語，業如前述。是當原審承辦法官詢問告訴人訴之聲明時，無非係為確認起訴之範圍為何，有無追加、變更，審理範圍是否變動。告訴人既曾以起訴狀載明訴之聲明，縱告訴人答稱不知訴之聲明，原審承辦法官本應依起訴狀所載聲明為審判，法官在不變動訴之聲明下，依該起訴狀所載之賠償項目、金額，詢問告訴人是否如同起訴狀所載，純屬法定職權之行使，並未教導告訴人變動聲明，或為其他偏頗於告訴人之訴訟活動，尚難認執行職務有偏頗之虞。
㈤按審判長於法庭之開閉及審理訴訟，有指揮之權；法庭開庭
時，審判長有維持秩序之權，法院組織法第88條、第89條分別定有明文。又當事人詰問證人時，審判長除認其有不當者外，不得限制或禁止之；當事人就證人之詰問及回答，得以違背法令或不當為由，聲明異議；審判長認異議有理由者，應視其情形，立即分別為中止、撤回、撤銷、變更或其他必要之處分；審判長認異議無理由者，應以處分駁回之；對於前3條之處分，不得聲明不服。刑事訴訟法第167條、167條之1、第167條之4、第167條之5、第167條之6亦有明文。是上開刑事案件交互詰問程序之進行，審判長依法有訴訟指揮之權，並得限制或制止當事人對證人不當之詰問；且對於詰問之異議，有為准駁之權利。依首開判例意旨，尚不能因抗告人詰問證人時，檢察官依法律規定當場異議，原審承辦法官為抗告人不利之處分；或因抗告人詰問證人不當，經承辦法官制止或限制之，即認法官執行職務有偏頗之虞。
㈥此外，抗告人於刑事案件程序中，主張非法行為之法益不應
受法律保護；不當手法取得之證據，在法律上無證據力；對造主張侵佔他人停車位，已獲車位主人同意等事項後，原審承辦法官曾詢問檢察官有何證據請求調查，檢察官表示：本案證據已經被告（即抗告人）同意作為證據，被告是否用手機刺告訴人輪胎，係被告片面之詞，沒有人指出係用手機戳破，被告亦無證據證明當時係用手機戳破，故毋庸以手機跟輪胎作比對等語（詳本院卷第33頁）。顯見原審承辦法官已請檢察官舉證、補正證據，並非代檢察官答辯或攻防。至於檢察官是否願意提出證據，則屬檢察官之職權，非承辦法官所能置喙。此部分亦難認法官有何偏頗之虞之情形。
四、原審認原審承辦法官並無執行職務有偏頗之情形，因而駁回抗告人之聲請，經核並無違誤。且聲請法官迴避，並非進行審判，原則上採書面審理，原審認本件並無開庭之必要，故未開庭傳訊證人，或請相關人員提出證據，尚無違誤。抗告人以前開情詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國101年10月26日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國101年10月26日
書記官施耀程