高雄高等行政法院108年度訴字第238號判決

裁判字號：高雄高等行政法院108年訴字第238號判決

裁判日期：民國109年01月02日

裁判案由：下水道法

高雄高等行政法院判決
108年度訴字第238號民國108年12月19日辯論終結原告 侯彥坤
黃宜惠 被告臺南市政府水利局代表人 李賢義 訴訟代理人 黃韋達
王聖瀚 上列當事人間下水道法事件，原告不服臺南市政府中華民國108年4月19日府法濟字第1080420523號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文
一、訴願決定關於原告黃宜惠部分撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔4分之1、由原告黃宜惠負擔4分之1，餘由原告侯彥坤負擔。
事實及理由
壹、程序方面按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。經查，原告侯彥坤起訴狀所載訴之聲明為：「一、訴願決定及原處分（被告107年4月12日南市水雨字第1070424219號函）均撤銷。二、確認人民有請求需用土地人徵收地上權之權利。」嗣於本院108年11月14日準備程序變更聲明為：「一、訴願決定及原處分（被告107年4月12日南市水雨字第1070424219號函）均撤銷。二、被告應徵收原告侯彥坤所有系爭土地之地上權。」原告復於本院108年12月19日言詞辯論程序變更聲明為：「一、訴願決定及原處分（被告107年4月12日南市水雨字第1070424219號函）均撤銷。二、被告對於原告侯彥坤所有臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地應有部分、原告黃宜惠所有臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地應有部分，應依土地徵收條例規定擬具徵收計畫書並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書送內政部核准徵收地上權。」經核被告對於原告所為上開變更並無異議，而為本案言詞辯論，揆諸前揭規定，並無不合，亦應准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：被告辦理「臺南市九份子抽水站新建工程」之引水箱涵工程（下稱系爭工程），穿越原告侯彥坤所有臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地、原告黃宜惠所有同段1407-1地號土地（下稱1407-1、1410-1地號土地，合稱系爭土地）之應有部分，被告認系爭工程係為解決建成社區排水問題，且系爭土地係屬既有已開闢之臺南市○○區○○路6段之15米計畫道路，故依下水道法第14條、臺南市政府辦理下水道工程使用上地支付償金或補償費基準（下稱支付償金基準）第4點辦理償金之發放，爰以民國107年4月12日南市水雨字第1070424219號函（下稱原處分）通知原告等土地所有權人於107年4月27日至被告辦理土地使用償金補償領取手續，應支付予原告侯彥坤之償金分為新臺幣（下同）8,408元（1407-1地號部分）及13,847元（1410-1地號部分）、原告黃宜惠之償金為27,177元（1407-1地號部分）。原告不服，分別於107年4月25日及27日向被告聲明異議，被告先以107年5月8日南市水雨字第1070455423號函指系爭工程係施作於已開闢惟尚未辦理徵收之都市○○道路，就使用系爭土地，被告業依下水道法第14條暨支付償金基準第4點規定，於107年4月27日辦理支付土地償金發放，至土地徵收部分則請臺南市政府工務局依土地徵收條例第3條第2款規定辦理。復以107年6月12日南巿水雨字第1070637124號函請內政部核定，內政部則以107年6月29日內授營環字第1070811228號函復。原告就原處分不服，提起訴願，經訴願決定就原告侯彥坤部分，以對已決定之訴願事件重行提起訴願為由，為訴願不受理之決定。就原告黃宜惠部分，則以未待被告依下水道法第14條第1項規定報請內政部核定，再行函復其異議結果，即逕行提起訴願，且原告並無向被告請求「其向土地徵收主管機關申請作成徵收系爭土地地上權之行政處分」之公法上權利為由，為不受理決定。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、依據被告107年4月27日南市水雨字第1070424219號函，系爭工程施作日期為105年10月24日至106年3月23日止完工，被告於系爭工程完工後再依據下水道法第14條另行補通知發放土地償金，系爭工程施工前被告未依法令規定按正當行政程序發布行政處分，系爭工程於施工前未給原告有救濟機會。
2、憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。惟個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利。至國家因興辦公共事業或因實施國家經濟政策，雖得依法律規定徵收私有土地（參照土地法第208條及第209條），但應給予相當之補償，方符首開憲法保障財產權之意旨。對既成道路或都市○○道路用地，主管機關在依據法律辦理徵購前，固得依法加以使用，如埋設電力、自來水管線及下水道等地下設施物，惟應依比例原則擇其損失最少之處所及方法為之；對權利人因此所受損失，並應給與相當之補償，以保護其財產上之利益。是既成道路之土地，縱有公共地役關係存在，亦僅不能排除公眾通行而已，於其地下權利之行使，非依法律不得妨害。是以，行政未依正當行政程序法如認設置設施之行為如應保護，形同鼓勵非法，土地所有權人其財產權為憲法所保障之權利（憲法第15條），雖於法令限制之範圍內，其所有權之行使需受限制，但被告未依法令規定按正當程序發佈行政處分，未使土地所有權人有循行政程序救濟之機會，侵害原告土地所有權人之合法權利，其行為違反法治國原則，違法設置設施如仍受保障，將無以防制行政機關違法、濫權，崩解國家法治影響。
3、被告因興辦土地徵收條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲，而不依徵收規定向主管機關申請徵收地上權者，土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權。司法院釋字第747號解釋業已指明土地徵收條例第11條及第57條第1項規定，未就土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權有所規定，與上開意旨不符，有關機關應自解釋公布之日起1年內，基於解釋意旨，修正土地徵收條例妥為規定。逾期未完成修法，土地所有權人得依解釋意旨，請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權。
（二）聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷（關於原告侯彥坤部分，本院另以裁定為之）。
2、被告對於原告侯彥坤所有1407-1、1410-1地號土地應有部分、原告黃宜惠所有1407-1地號土地應有部分，應依土地徵收條例規定擬具徵收計畫書並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書送內政部核准徵收地上權。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、被告為改善臺南市安南區九份子重劃區外鄰近建成社區排水問題，遂計畫於既有府安路6段45巷至宜居路口15米都市○○道路間設置排水箱涵，該箱涵尺寸寬1.8M、高1.3M，長度計430M，並建成社區內水藉由該排水箱涵排放至九分子重劃區中央生態池，再經由抽水站抽排入鹽水溪，即可大幅減緩該社區排水問題，系爭工程105年7月11日及105年9月8日經由臺南市政府工務局核可道路挖掘，箱涵施工日期：105年10月24日至106年3月23日止。原告所有系爭土地位於既有臺南市○○路○段道路上，土地○○○區○○道路用地」，計畫道路寬度15米，多年已闢建道路供不特定人士通行多年，其下已埋設自來水管線、電力幹管、中華電信管線、地面舖設柏油、設置標誌標線。被告為解決前述建成社區內排水需求，施工時確實需經過且使用原告所有系爭土地，然僅分別使用1407-1地號土地148.24㎡、1410-1地號土地42.86㎡，被告於此增設引水箱涵工程，已選擇以損害最小之方式施作，並可達成大幅減緩前揭社區排水問題，被告所採取之方法所造成原告之損害，亦與欲達成之行政目的之利益相當，被告就系爭土地埋設引水箱涵所選擇之處所及方法，已符合下水道法第14條所示之損害最小原則與比例原則相當，自屬適法之處置且為對計畫內之土地所有人損害最少之方法。
2、被告施作引水箱涵工程時，雖誤認既有之府安路6段屬已徵收取得之土地，惟後經查閱地籍系統，方知該府安路6段用地尚未取得，遂依下水道法第14條規定支付償金，並以原處分依行政程序法第114條規定向原告補正通知並敘明下水道法施行細則第7條之規定事項。而原告107年4月25日及27日所提出聲明異議書，被告依據下水道法第14條第1項規定，於107年6月12日南市水雨字第1070637124號函請內政部核定，經內政部以107年6月29日內授營環字第1070811228號函復。
3、臺南市政府依據下水道法第14條、第16條規定制定支付償金基準，被告依支付償金基準第4點規定支付償金，計算原告可受領之償金分別計27,177元、22,255元，於法並無違誤。且該下水道設施僅使用系爭土地之地下位置，並未占用系爭土地之全部，依上揭基準計算償金亦未違司法院釋字516號解釋所揭櫫之相當原則。
4、司法院釋字第747號解釋意旨係土地徵收條例對於需用土地人因興辦土地徵收條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲，而不依徵收規定向主管機關申請徵收地上權者，土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權，並非得據以直接向需用土地人申請徵收地上權（最高行政法院107年度判字第592號判決意旨參照）。亦即僅國家始為徵收權之主體，一般人民除法律別有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。且依土地徵收條例第13條第1項及第14條規定，國家因公益需要，為興辦事業而徵收私有土地者，核准徵收權限者為內政部，而被告並非具有准徵收權限之行政機關，需用土地人僅具有踐行法定先行程序及擬具徵收計畫書圖清冊向內政部申請辦理徵收之徵收申請權。故原告聲明第2項請求被告應就系爭土地徵收地上權，自無可採。況原告所引用之司法院釋字第747號解釋係針對土地徵收條例第57條所定準用徵收規定取得地上權之規定所作成，該解釋意旨適用之範圍，自以應適用土地徵收條例第57條準用徵收規定取得地上權之情形為限。系爭工程屬下水道事業，非屬經濟部公告之臺南市管區域排水，按下水道法第1條後段規定，關於下水道相關工程之事項，若下水道法已有規定者自應優先適用該法。而關於下水道機構因工程上之必要，在公、私有土地下埋設管渠或其他設備時應支付償金，下水道法第14條設有明文規定，已如前述，依上開說明，即難認系爭工程仍有土地徵收條例第57條準用徵收規定取得地上權規定之適用，自亦非司法院釋字第747號解釋之適用範圍。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）原告黃宜惠所提撤銷訴訟，其程序是否合法？
（二）原告請求被告對原告所有土地，應依土地徵收條例規定擬具徵收計畫書並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書送內政部核准徵收地上權，有無理由？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有原處分（本院卷第107至108頁）、系爭土地補償清冊（本院卷第113頁）、107年4月25日及27日聲明異議書（本院卷第115至117頁）被告107年5月8日南市水雨字第1070455423號函（訴願卷第43頁）、107年6月12日南巿水雨字第1070637124號函（本院卷第119至120頁）、內政部107年6月29日內授營環字第1070811228號函（本院卷第121頁）及訴願決定（本院卷第59至66頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用的法令︰
1、下水道法第1條：「為促進都市計畫地區及○○○區○○道之建設與管理，以保護水域水質，特制定本法；本法未規定者適用其他法律。」
2、下水道法第14條第1項：「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之。」
3、下水道法施行細則第7條：「（第1項）依本法第14條規定使用公、私有土地時，下水道機構應於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人、占有人或使用人。（第2項）前項通知書應記載左列事項：一、預定開工日期。二、施工範圍。三、埋設物之尺寸及構造。四、施工方法。五、施工期間。六、償金。七、償金支付日期及領取償金時所應提示之證件。」
4、下水道法施行細則第9條：「土地所有人、占有人或使用人依本法第14條第1項但書或第16條但書提出異議者，應於前2條之通知到達後30日內，以書面向下水道機構為之，逾期不予受理。」
5、支付償金基準第1點：「臺南市政府為辦理因下水道工程使用土地需支付償金或補償費，特訂定本基準。」
6、支付償金基準第4點：「（第1項）使用土地償金以埋設物投影面積1.5倍，按施工時該土地當年期公告現值百分之5計算，一次發給土地所有權人。（第2項）前項埋設物投影寬度未達1公尺者，以1公尺計。」
7、土地徵收條例第13條第1項：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」
8、土地徵收條例第57條第1項：「需用土地人因興辦第3條規定之事業，需穿越私有土地之上空或地下，得就需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得地上權。但應擇其損害最少之處所及方法為之。」
（三）關於原告黃宜惠聲明第1項部分：
1、綜觀下水道法第14條第1項、同法施行細則第9條規定，其旨在明定下水道機構在公私有土地下埋設或其他設備時應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金；並明定土地所有人、占有人或使用人如對上開處所及方法之選擇或支付償金有異議時，如何向行政機關聲明異議，以及行政機關如何處理異議案件之程序，並無限制土地所有人、占有人或使用人僅能針對「處所及方法之選擇或支付償金」事項尋求行政救濟之明文規定，自不得以該條規定作為限制土地所有人、占有人或使用人訴訟權之法律依據。若土地所有人、占有人或使用人除針對下水道工程關於「處所及方法之選擇或支付償金」事項有所爭執外，另欲對主管機關之同一下水道埋設措施提起行政救濟，自應回歸適用一般行政救濟途徑之規定；至何種行政行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依行政行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定；其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言。次按訴願程序之設置，在於貫徹「依法行政」原則及行政機關自我審查；維持法治之功能。除對原處分是否合法有審查權外，並有對於原處分是否適當加以審查之權能。從而，若訴願受理機關對於訴願案件應作實體審查，而卻僅做形式之處理，自有瑕疵，若逕由行政法院加以審查，顯然違反訴願制度設置之意旨，且損害相對人訴願之合法權益。尤其行政機關對於作成行政處分有裁量權時，因行政訴訟僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否適當，應由受理訴願機關負責審查，則為保障當事人審級（訴願）利益，自應將原訴願決定撤銷，由受理訴願機關重為決定（高等行政法院89年度第2次法律座談會第6號提案結論參照）。
2、經查，被告為施作系爭工程，於105年7月11日及105年9月8日經由臺南市政府工務局核可道路挖掘，箱涵施工日期從105年10月24日起至106年3月23日止。惟被告於系爭工程施作完竣後，始發覺系爭工程坐落之臺南市○○區○○路6段道路（含系爭土地在內）為尚未徵收取得之私人土地，遂依下水道法第14條及支付償金基準第4點，以原處分函知系爭工程坐落土地之土所有權人（含原告在內）於指定時間、地點領取償金。原告收受原處分後，先後於107年4月25日及27日以聲明異議書函復被告，其中原告黃宜惠聲明異議書表示：「……本人提出兩種異議，一個是使用異議，一個是補償費異議。請水利局需使用私人土地之前，依法辦理用地協議價購或依法徵收地上權方式為之。系爭工程施工前，水利局未依法令規定，按正當行政程序發佈行政處分，系爭工程於施工前，未曾給土地所有權人有循行政程序救濟之機會，實屬行政違法……」等語，而後被告就原告前揭異議事項，前以107年6月12日南市水雨字第1070637124號函請內政部踐行下水道法第14條第1項規定之異議程序核定，後經內政部以107年6月29日內授營環字第1070811228號函復被告應依下水道法第14條第1項及同法施行細則第7條規定辦理後續事宜。惟被告收受內政部回函後未為任何處置，原告黃宜惠乃於108年2月19日以不服原處分為由，遞送訴願書而提起訴願，然臺南市政府108年4月19日府法濟字第1080420523號訴願決定書卻以原告黃宜惠未待被告報請內政部核定，再行函復其異議結果，即率然就原處分提起訴願，核屬訴願法第77條第8款規定之事項而決定不受理等事實，為兩造所是認，並有原處分、道路挖掘許可證、原告聲明異議書、被告107年6月12日函、內政部107年6月29日函、原告訴願書、臺南市政府108年4月19日訴願決定書等文件在卷可稽（本院卷第99至122頁；訴願卷第19至20頁）。由是觀之，原告黃宜惠107年4月27日聲明異議書除對被告支付償金方式辦理表示異議以外，並就系爭工程得否使用系爭土地及施工前應履行而未履行之行政程序異議，而明確主張原處分違法，堪認原告黃宜惠並非單純僅只就被告執行系爭工程選擇施工處所及方法或支付償金之事項不服，揆諸前揭規定說明，自不得以上開下水道法及其施行細則規定之異議程序作為限制原告黃宜惠訴訟權之依據，況原告黃宜惠既已主張原處分違法並以聲明異議書之方式不服原處分，應視為其已對原處分提起訴願。詎被告不僅未將原告黃宜惠前揭聲明異議書移送訴願機關，其於內政部107年6月29日函復其核示意旨後，復未為任何異議處理結果通知；待原告黃宜惠再次遞送訴願書後，訴願機關竟以其未等候內政部核定及被告作成異議結果處理函之訴願先行程序為由而為訴願不受理，則被告不僅未妥適處理原告對原處分不服之救濟程序，訴願機關亦以其形式審查不合法為由，未就原告黃宜惠主張原處分違法情節進行實體審究，自有未洽，為保障當事人審級（訴願）利益，應由本院將訴願決定撤銷，由受理訴願機關重為決定，以昭審慎。
（四）關於原告聲明第2項部分：第按下水道法第14條第1項立法理由表明：「下水道工程常須通過公、私土地以安設管渠或其他設備，爰於第1項明定其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。惟為顧及土地所有人等權益，參照民法第786條第1項但書，增列應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」況且，下水道機構因工程上之必要，在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，係在一定範圍內，使用該土地，並非完全妨害對該土地之處分權及使用權，故法律規定，只支付償金即可，自無依土地徵收程序，辦理徵收之必要（最高行政法院77年度判字第722號、78年度判字第1861號判決要旨參照）。由是觀之，下水道機構在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其性質與民法第786條規定之相鄰關係土地間設置電線、水管、瓦斯管或其他管線之情事相當，亦即其雖有少部分限制土地所有人依民法第765條所賦予之所有權能，但其限制程度，於私法關係而言，尚未達至需以民法買賣、租賃等法律關係介入相鄰地所有人間之必要；於公法關係上，因其尚未完全妨害埋設地所有人對該土地之處分權及使用權，也無需藉由土地徵收程序將埋設管渠之土地予以徵收其所有權或地上權之必要，此與公路或捷運穿越土地所有權人之地下且已逾越其社會責任所應忍受範圍之情形（參司法院釋字第747號解釋）顯有差異，自不應比附援引。參諸下水道法第1條復明示：「為促進都市計畫地區及○○○區○○道之建設與管理，以保護水域水質，特制定本法；本法未規定者適用其他法律。」已明定下水道法立法宗旨，並敘明除非下水道法未規定時，方有適用其他法律規定之可能。為此，立法者既以下水道法第14條第1項明示，埋設管渠之機構只需對埋設地所有人採取與民法第786條第1項但書規定之支付償金即可，則此項規定即屬土地徵收條例第57條第1項之特別規定，依此，下水道機關所從事埋設管渠之事業即非土地徵收條例第3條所指之事業，其使用公私有土地下方之部分空間，只需依下水道法第14條第1項規定支付償金，尚無逕為適用土地徵收條例第57條第1項規定之必要。乃原告聲明第2項提起給付訴訟（命被告為一定事實行為），主張被告使用系爭土地埋設引水箱涵應屬土地徵收條例所指之需地機關，被告應依土地徵收條例第13條、第57條規定，擬具徵收計畫書並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書送內政部核准徵收系爭土地之地上權云云，洵屬無據，不應准許。
（五）綜上所述，訴願決定於程序上為不受理，而未就原處分作成程序及實體之合法性及妥當性為審查，實有未洽，原告黃宜惠聲明第1項訴請撤銷訴願決定部分即非無理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示；至原告聲明第2項部分，因原告並無請求被告向內政部申請徵收系爭土地地上權之公法上請求權，其請求無理由，應予駁回。
（六）本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。
六、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由。中華民國109年1月2日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官吳永宋
法官孫奇芳法官林彥君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年1月2日
書記官謝廉縈