臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第693號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第693號刑事判決

裁判日期：民國107年09月27日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第693號
107年度上訴字第694號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告許家龍選任辯護人張宗存律師被告 吳浚 豪上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第811、1453號中華民國107年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度營偵字第945、1109號，追加起訴：106年度偵字第16774、21994號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許家龍附表編號1、3、4、5犯罪所得沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、許家龍、 吳浚豪 共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於民國106年5月初加入由姓名年籍不詳之成年男子等人所組成之詐騙集團，由該成年男子於附表所示時地，以附表所示方法向附表所示被害人進行詐騙，另交付如附表所示人頭帳戶予許家龍、吳浚豪，命許家龍、吳浚豪以之領取如附表所示被害人匯入之款項（詐騙時間、地點、被害人、詐騙金額、領取金額等事項詳如附表），許家龍、吳浚豪則可共同獲取領款金額之百分之1做為報酬，嗣經警循線查獲。
二、案經臺南市政府警察局○○分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告許家龍、吳浚豪於警詢、偵查、原審及被告許家龍於本院審理時，均為認罪之表示，並經被害人 陳品儀 、 陳依柔 、 張庭瑄 、 羅斌全 、黃 美琪 於警詢證述遭詐騙情節明確，且有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臨櫃自動櫃員機交易明細7紙、中國信託銀行臨櫃自動櫃員機交易明細5紙、中華郵政提款卡影本1張、郵政自動櫃員機交易明細1紙、詐騙金融卡卡號00000000000000號106年
6月19日提領時間、地點、金額列表及照片30張、華南商業銀行臨櫃自動櫃員機交易明細2紙、郵政自動櫃員機交易明細表4張、中國信託銀行臨櫃自動櫃員機交易明細1張、 兆豐 國際商業銀行股份有限公司台南科學園區分行106年7月
6日函文檢附帳戶000-00000000000號之開戶資料及歷史交易明細表、106年6月20日19時3分至8分車手領款相關照片10張、詐騙金融卡卡號000000000000000號提領時間、地點、金額列表、台北富邦商業銀行股份有限公司基隆路分行
106年7月28日函文檢附戶名 吳東駿 、帳號000-000000000000之開戶完整資料及相關交易明細表、被告許家龍駕駛車號000-0000號自小客車車影及徒步前往ATM照片2張、郵政自動櫃員機交易明細1張、郵政儲金金融卡影本1紙、LINE訊息3則翻拍照片、第一商業銀行總行106年10月11日函文檢附帳號000-00000000000之開戶資料及106年6月23日交易明細各件在卷可稽，足徵被告許家龍、吳浚豪於偵查及原審審理時之自白與事實相符，應堪採信。被告許家龍、吳浚豪所為三人以上共同詐欺取財犯行明確，堪以認定，應依法論科。
二、核被告許家龍、吳浚豪所為均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪（共5罪）。被告許家龍、吳浚豪與該姓名不詳成年男子及所屬詐騙集團間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告許家龍、吳浚豪所犯5罪間，被害人不同，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告許家龍擔任車手，參與詐騙集團詐騙被害人之計畫，並使詐騙集團得以取得被害人遭詐騙之款項，其行為本應重懲，然其於犯罪後，表達欲賠償本案被害人所受損害之意願，嗣除被害人羅斌全表示無調解意願而無法賠償其損害達成和解外，業已與本案其餘4位被害人陳品儀、陳依柔、張庭瑄、 黃美琪 均達成和解，並已全數賠償前開被害人所受損害完畢，共計賠償新台幣（下同）17萬8千元等情，業有調解筆錄及原審公務電話在卷可按（原審訴字第811號卷第120、145至147頁，原審訴字第1453號卷第22、33頁），顯見被告許家龍於犯罪後確實盡力彌補被害人所受損害，非無悔過之意。故本案倘對被告許家龍逕量處本罪法定最輕刑責即有期徒刑1年，非無法重情輕之憾，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，以勵自新。
四、駁回上訴之理由（罪名、刑度及除被告許家龍附表編號1、
3、4、5犯罪所得沒收以外之沒收）：㈠原審以被告2人罪證明確，因而適用刑法第28條、第339條
之4第1項第2款、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告許家龍、吳浚豪犯罪動機、目的、手段、所得、生活狀況、品行、智識程度、與被害人均素不相識、其多次參與詐騙集團行為之提款行為，所生之損害非輕、被害人數為5人，影響社會治安之程度、犯罪後於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，被告許家龍業已賠償4位被害人所受損害等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就被告許家龍定應執行有期徒刑10月，就被告吳浚豪定應執行有期徒刑1年6月。
復說明：⑴扣案兆豐銀行帳號0000-0000-000提款卡1張，為詐騙集團交付予被告許家龍、吳浚豪，供其等提領附表編號1、2所示款項所用，爰依刑法第38條第2項規定，於附表編號1、2項下宣告沒收。⑵查被告許家龍附表編號2、被告吳浚豪附表編號1至5之提領詐騙所得款項均可獲得百分之1之犯罪所得，2人再行平分等情，業據其等自承在卷（營偵字第945號卷第77、79頁），是被告許家龍、吳浚豪就本案之犯罪所得（各次詐騙分得款項詳如附表所載），應依其等提領款項之百分之1，並平分估算之，其中計算結果不足1元者，為免日後執行困難，爰均捨棄，上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。⑶其餘扣案物品並非被告許家龍、吳浚豪犯罪所用或所得之物，亦非違禁物，爰不宣告沒收。本院經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨：⑴被告許家龍於警詢及偵查初訊否認犯罪
，再次偵訊始坦承犯行，且其介紹被告吳浚豪加入詐騙集團，以此犯行，原審卻僅因其已賠償即適用刑法第59條規定酌減；⑵原審就本案5次詐欺犯行，各量處被告許家龍有期徒刑6月，定應執行有期徒刑10月，應執行刑比例僅佔宣告刑
33.33%，又原審各量處被告吳浚豪有期徒刑1年，定應執行有期徒刑1年6月，應執行刑比例僅佔宣告刑30%，被告2人上開應執行刑顯有過輕，而指摘原判決違誤失當。被告許家龍上訴意旨：我擔任車手提領款項，時間雖分散在106年
6月19日、20日、23日，然當時被害人早已將金錢匯入帳戶，我提領時間應與犯罪行為成立時點無涉；該詐騙集團實施之多次詐騙行為，有時地密接性，應論以接續犯，且附表編號1至3之方式均係謊稱餐廳作業疏失，使被害人陷於錯誤而匯款，應論以接續之一罪，原審論以3罪，即有過度評價云云。
㈢經查，本件5位被害人均屬不同，犯罪之時間、地點、金額
等各異，均可獨立區別成罪，並無成立接續犯之密接性可言，被告上開辯解，實屬無據，為無理由。又檢察官雖認原審對被告許家龍適用刑法第59條不當，然查，被告許家龍以一己之力全數賠償附表編號1、3、4、5被害人遭騙金額達17萬8千元（編號2羅斌全拒絕調解，詳原審訴字第811號卷第148頁），以詐騙案件實務而言，實屬難得，且其犯罪所得僅1,027元，賠償金額卻高達17萬8千元，遠逾犯罪所得，甚見悔意，確實有情輕法重之嫌。又按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重或過輕之違誤，本件原審判決已審酌刑法第57條之各項情狀予以量刑，檢察官雖認原審定應執行刑過輕，然本件被害人之損害除羅斌全拒絕賠償外，其餘均已填補，被告2人各僅分得1,027元之犯罪所得，其等業已坦承犯行，是原審在定應執行刑上給予優惠，應予肯認，否則如有無賠償刑度均相同，豈能期待被告自行填補損害？被告2人上開定應執行刑比例僅有些微差距，此屬原審之裁量範圍，難認有何失當之處，檢察官之上訴，為無理由。綜上，被告許家龍及檢察官提起上訴指摘原判決違誤不當，均無理由，應予駁回。
五、撤銷原判決關於被告許家龍附表編號1、3、4、5犯罪所得沒收部分：
㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具
有獨立性，而非從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本件前揭上訴雖經本院予以駁回，然就宣告沒收部分，本於沒收之獨立性，本院自得單獨就部分沒收予以撤銷，另為適當之諭知，合先敘明（最高法院106年度台上字第2183號判決意旨參照）。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合
法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第
1項前段、第5項分別定有明文。本件被告許家龍附表編號
1、3、4、5之犯罪所得業已全部賠償被害人，有上開調解筆錄、公務電話紀錄可按，原審誤為沒收之諭知，乃有違誤，被告許家龍上開上訴雖無理由，然原判決此部分既有可議之處，應由本院將此部分予以撤銷，因此部分犯罪所得清償完畢，本院自無庸再諭知沒收。
六、被告吳浚豪經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第371條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何珩禎提起公訴及追加起訴，檢察官蔡佰達提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉秀中華民國107年9月27日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬──────┬─────┬──────┬─────────┬───────┐│編│被害人│詐騙手法│匯款日期│人頭帳戶│提領時間銀行/地點/│主文（宣告刑及││號│││方式/金額││提領金額│沒收）│├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┼───────┤│1│陳品儀│於106年6月19│106年6月19│戶名： 黃沐仁 │⑴於106年6月19日17│ 許家龍犯 三人以││││日17時10分許│日17時51分│兆豐國際商業│時41分許至17時43分│上共同犯詐欺取││││，撥打電話向│許匯款3次2│銀行│許，在臺南市○○區│財罪，處有期徒││││被害人佯稱餐│萬9,985元│帳號00000000│○○路000號之合庫│刑陸月。││││廳訂位作業疏│（共8萬│000。│商銀提款機，接續提│吳浚豪犯三人以││││失，將造成扣│9955元）。││領2萬0005元、1萬00│上共同犯詐欺取││││款，須至提款│││05元。│財罪，處有期徒││││機操作取消，│││⑵於106年6月19日17│刑壹年。││││致被害人陷於│││時53分許至17時54分│扣案兆豐銀行帳││││錯誤。│││許，在臺南市○○區│號：0000-00000│││││││○○路000號之合庫│00提款卡壹張沒│││││││商銀提款機，接續提│收之。│││││││領2萬0005元、1萬00│未扣案吳浚豪犯│││││││005元。│罪所得新臺幣肆│││││││⑶於106年6月19日18│佰肆拾玖元沒收│││││││時04分許至18時05分│之。於全部或一│││││││許，在臺南市○○區│部不能沒收或不│││││││○○路00之0號全家│宜執行沒收時，│││││││超商內之提款機，接│追徵其價額。│││││││續提領2萬0005元、1││││││││萬0005元。││││││││⑷於106年6月19日18││││││││時09分許至18時11分││││││││許，在台南市○○區││││││││○○路000號之統一││││││││超商內提款機，接續││││││││提領2萬0005元、││││││││9005元。││││││││(5)於106年6月19日1││││││││8時18分許，至臺南││││││││市○○區○○路200││││││││號之台灣企銀提款機││││││││，提領905元。││├─┼───┼──────┼─────┤│├───────┤│2│羅斌全│於106年6月19│106年6月│││許家龍犯三人以││││日16時49分許│19日17時58│││上共同犯詐欺取││││，撥打電話向│分許跨行轉│││財罪，處有期徒││││被害人佯稱餐│帳2萬9,985│││刑陸月。││││廳訂位作業疏│元。│││吳浚豪犯三人以││││失，將造成扣││││上共同犯詐欺取││││款，須至提款││││財罪，處有期徒││││機操作取消，││││刑壹年。││││致被害人陷於││││扣案兆豐銀行帳││││錯誤。││││號：0000-00000││││││││00提款卡壹張沒││││││││收之。││││││││未扣案許家龍犯││││││││罪所得新臺幣壹││││││││佰肆拾玖元、吳││││││││浚豪犯罪所得新││││││││臺幣壹佰肆拾玖││││││││元均沒收之。於││││││││全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其││││││││價額。│├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┼───────┤││陳依柔│於106年6月20│106年6月20│戶名：吳東駿│於106年6月20日20時│許家龍犯三人以││3││日17時20分許│日20時03分│台北富邦商業│06分許至20時07分許│上共同犯詐欺取││││，撥打電話向│許ATM轉帳2│銀行│，在台南市○○區○│財罪，處有期徒││││被害人佯稱餐│萬7,123元│帳號00000000│○路0段00號0樓統一│刑陸月。││││廳訂位作業琉│。│0000。│超商內之提款機，接│吳浚豪犯三人以││││失，將造成扣│││續提領2萬0005元、7│上共同犯詐欺取││││款，須至提款│││005元。│財罪，處有期徒││││機操作取消，││││刑壹年。││││致被害人陷於││││未扣案吳浚豪犯││││錯誤。││││罪所得新臺幣壹││││││││佰參拾伍元沒收││││││││之。於全部或一││││││││部不能沒收或不││││││││宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│├─┼───┼──────┼─────┤├─────────┼───────┤│4│張庭瑄│於106年6月20│106年6月20││於106年6月20日19時│許家龍犯三人以││││日17時45分許│日18時47分││02分許，在台南市○│上共同犯詐欺取││││，撥打電話向│許現金存入○○○區○○路○號之統│財罪，處有期徒││││被害人佯稱網│2萬9985元││一超商內提款機，接│刑陸月。││││路購物訂單設│││續提領2筆2萬0005│吳浚豪犯三人以││││定錯誤，將造│││元。│上共同犯詐欺取││││成扣款，須至││││財罪，處有期徒││││提款機操作取││││刑壹年。││││消，致被害人││││未扣案吳浚豪犯││││陷於錯誤。││││罪所得新臺幣壹││││││││佰肆拾玖元沒收││││││││之。於全部或一││││││││部不能沒收或不││││││││宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│├─┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┼───────┤│5│黃美琪│於106年6月23│106年6月23│戶名： 張財彰 │於106年6月23日15時│許家龍犯三人以││││日14時30分許│日15時27分│第一商業銀行│41分許，在臺南市○│上共同犯詐欺取││││，以通訊軟體│許ATM轉帳│帳號0000000○○○區○○路○段○○號│財罪，處有期徒││││傳送訊息給黃│3萬元。│000。│統一超商內之提款機│刑陸月。││││美琪，佯裝係│││，提領2萬元、9000│吳浚豪犯三人以││││黃美琪之親友│││元。│上共同犯詐欺取││││而急需款項周││││財罪，處有期徒││││轉，致黃美琪││││刑壹年。││││陷於錯誤。││││未扣案吳浚豪犯││││││││罪所得新臺幣壹││││││││佰肆拾伍元沒收││││││││之。於全部或一││││││││部不能沒收或不││││││││宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│└─┴───┴──────┴─────┴──────┴─────────┴───────┘