臺灣高等法院105年度上訴字第1597號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1597號刑事判決

裁判日期：民國105年11月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1597號上訴人即被告 張雅順 選任辯護人 楊佳純 律師
曾昭牟 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第15號，中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第8944號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張雅順前於民國103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年5月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第604號、第1726號為不起訴處分確定。㈠又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之104年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第3961號判決判處有期徒刑3月確定，於104年11月9日易科罰金執行完畢（下稱甲案，於本案構成累犯，理由詳後述）。㈡復於104年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第6423號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定（下稱乙案），而上開甲案、乙案之罪刑，經臺灣新北地方法院以105年度聲字第807號裁定更定應執行有期徒刑11月確定。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年11月16日晚上8時許，在新北市○○區○○街○○○號居處內，將海洛因及甲基安非他命一同混合後摻入香菸內，以火點燃吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於104年11月17日晚上8時許，員警持臺灣新北地方法院核發之搜索票，至新北市○○區○○街○○○號執行搜索，復得其同意採尿送驗，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠惟查上揭犯罪事實，業經被告於原審及本院準備程序時坦承
不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，判定有安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液代碼表（代碼編號：Q0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年12月3日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：Q0000000號）各1紙附卷可稽（見偵卷第91頁、第131頁）。按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；又依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第3版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號、96年6月25日管檢字第0960006316號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不
同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於注射針筒內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0940013929號函闡釋甚明。查被告於原審供稱：係將海洛因及甲基安非他命一同混合後摻入香菸內，以火點燃吸食之方式施用等語，所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明被告為本件犯行時，確為分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，足認被告上開供述情節，尚屬可信。
㈢再按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第
10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告前於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度毒聲字第187號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年5月22日執行完畢釋放出所，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，又於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯事實欄所述本案施用毒品犯行，爰依前開規定，自應依法追訴處罰。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告為供施用前而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。復被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。另公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，應予分論併罰，惟查被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果雖同時呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，然被告於原審審理時供稱：伊係將海洛因與甲基安非他命一同混合後摻入香菸內，以火點燃吸食煙霧方式，同時施用等語（見原審卷105年2月5日準備程序筆錄第2頁）。
而此抗辯如上所述，並非全不足採，故認被告係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重以施用第一級毒品罪論處，公訴意旨上開所認容有誤會，附此敘明。
㈡且按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，
或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告曾經分受甲案、乙案之罪刑，甲案、乙案之罪刑嗣經裁定更定應執行有期徒刑11月，有本院被告前案紀錄表在卷可考，而甲案與乙案雖符合定應執行刑之要件，惟揆諸前揭說明，甲案之罪刑既先於104年11月9日易科罰金執行完畢，自不因嗣後與乙案更定應執行刑而影響先前甲案先執行完畢之事實，仍應有刑法第47條累犯規定之適用，是本件被告於甲案之有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾使追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫。查被告於上開時、地為新北市政府警察局刑事警察大隊查獲後，確實偕同案外人 林志鴻 至新北市政府警察局刑事警察大隊，向員警供出毒品上游來源為綽號「 小代 」（即 張訓榮 ），因而查獲等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊105年3月1日新北警刑七字第1053358882號函暨所附刑事案件移送書等資料在卷可參，是被告所為合於毒品危害防制條例第17條「供出毒品來源，因而破獲」之規定，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。另被告所涉本案犯行，雖符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，然被告經觀察勒戒執行後，仍有多次施用毒品犯行經法院判刑，顯無法戒除毒癮，其所犯本案犯罪動機、目的究非全然單純無瑕，亦嚴重影響個人健康，是其所涉本案犯行自不宜受免除其刑之優惠。
㈢又本案被告經警方採尿送驗及製作警詢筆錄時，並未向警方
坦承有本案犯行，並辯稱：最後一次施用海洛因時間係於104年11月15日云云，迄至原審審理時始坦承本案犯行，此時原審已由前開濫用藥物檢驗報告知悉其尿液檢驗呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，堪認被告向原審自白有本次施用海洛因與甲基安非他命之犯行前，原審已知悉、掌握其犯罪事實，故其未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條之規定，及審酌被告曾因施用毒品經送觀察勒戒及刑罰執行程序後，仍未知警惕，再犯本案之罪，且同時施用兩種毒品，足見其雖經觀察勒戒之治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，顯見其深陷毒害無法自拔，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行並供出上游毒品來源，顯有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳專科肄業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒之生活狀況（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄）及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處有期徒刑7月。其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨，指摘原判決以累犯加重其刑後，又依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，卻量處有期徒刑7月，仍有過重之情形云云。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院104年度台上字第2563號判決參照）。經查，被告所犯施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，所為符合累犯之加重其刑要件，且因其犯後坦承犯行，並供出上游毒品來源，已依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且經原審敘明被告經觀察勒戒執行後，仍有多次施用毒品犯行經法院判刑，顯無法戒除毒癮，其所犯本案犯罪動機、目的究非全然單純無瑕，亦嚴重影響個人健康，涉犯本案不宜受免除其刑之優惠，爰審酌前述一切情狀後，認原審量處罪刑尚無明顯失出失入情形，縱與被告之主觀期待有所落差，仍不得指為不當或違法。被告仍執前詞提起上訴，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國105年11月9日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國105年11月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。