臺灣高等法院95年度上字第368號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上字第368號民事判決

裁判日期：民國95年09月26日

裁判案由：分配共有物

臺灣高等法院民事判決95年度上字第368號
上訴人甲○○
丙○○被上訴人丁○○○訴訟代理人 陳福寧 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求分配共有物事件，上訴人對於中華民國95年3月27日臺灣臺北地方法院95年度訴字第1131號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，經本院於95年9月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文變更及追加之訴駁回。
變更及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：被上訴人應於附圖所示綠色部分開設通道供上訴
人通行，並將附圖所示紅色部分之露台上方之遮雨棚拆除。㈡備位聲明：被上訴人應以新台幣（下同）二百萬元購買附圖所示紅色部分之露台。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠台北市○○○路○段○○○號建物（下稱系爭建物）9樓室外如
附圖所示紅色部分之露台（以下稱系爭露台）屬系爭建物之一部分，計有22.461坪，應由系爭建物之各屋主共有共用，並按土地持分之比例分配給各屋主，不應由9樓之屋主獨占。上訴人於申請建照圖上蓋章，僅表示可如此建造，而非同意將系爭露台無條件贈予被上訴人。
㈡系爭建物係新建完成之大樓，具有百年之壽命，系爭露台可
供使用100年，不應以暫時未被利用，認定將來亦不被利用。
㈢系爭露台上方之遮雨棚（以下稱系爭遮雨棚）乃被上訴人違建，應予拆除。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提房屋及露台平面圖與照片四幀為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：變更及追加之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠被上訴人 鄭怜 悧所有系爭建物9樓之房地，由被上訴人乙○
○承受後，現已移轉予訴外人 楊淑芬 ，被上訴人就爭建物已無專有部分。系爭露台屬建築物之共用部分，無法單獨分離而為移轉，因此上訴人請求被上訴人買受系爭露台，於法未合。
㈡系爭建物第9層之平面圖業據台北市政府工務局核准，而依
該平面圖所示，除系爭建物9樓住戶外，其他區分所大權人無法進入及使用系爭露台，因此上訴人無權要求被上訴人於專有部分另開闢通道，供其進入及使用系爭露台。
㈢被上訴人已非房屋所有人，上訴人請求被上訴人拆除系爭遮雨棚，為無理由。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提平面圖為證。理由
一、上訴人於原審依不當得利請求被上訴人給付，於本院審理時，變更為先位聲明請求被上訴人於附圖所示綠色部分開設通道，並追加被上訴人應系爭遮雨棚拆除，備位聲明請求被上訴人購買系爭露台，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第1款之規定相符，應先敘明。
二、上訴人主張：坐落於台北市○○區○○段3小段367地號（下稱367地號）、面積222平方公尺土地為上訴人所共有，各有應有部分2分之1；坐落台北市○○區○○段3小段368地號（下稱368地號）土地、面積151平方公尺，為被上訴人 鄭怜悧 與訴外人 陳俊明 等共有，嗣上開二筆土地共有人訂立合建契約，並於建築完成後，由上訴人取得系爭建物應有部分59.52%，鄭怜悧及其他共有人取得應有部分40.48%，因此系爭露台應為全體土地共有人所共有，且應設立專用通道。惟系爭建物建造當時並未設立專用通道，致1至8樓住戶必須經由9樓之住宅始能使用系爭露台，被上訴人自應開闢通道供其他住戶使用或買受系爭露台，又被上訴人違建加蓋系爭遮雨棚，應予拆除等情，先位聲明求為命被上訴人於附圖所示綠色部分開設通道供上訴人通行，並將系爭遮雨棚拆除；備位聲明求為命被上訴人以新台幣（下同）200萬元購買系爭露台之判決。
被上訴人則以：系爭建物未設通往系爭露台通道，為房屋建造之初即為此設計，且上訴人亦在申請建築執照建築圖及建物申請書上蓋章，可見上訴人對此狀況已為同意，上訴人不能經由專用通道使用系爭露台，為上訴人所預見，上訴人與鄭怜悧之分屋協議中已併為考量。況上訴人已非系爭建物之所有人，且未占用系爭露台，上訴人請求被上訴人開設通道、拆除系爭遮雨棚或購買系爭露台等，均於法不合等語，資為抗辯。
三、物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第757條定有明文。又關於數人區分一建築物，而各有其一部者，其通行權之規定，同法第800條固規定一部分之所有人，有使用他人正中宅門之必要者，得使用之，但另有特約或另有習慣者，從其特約或習慣，然並未准許建築物之區分所有人，為使用建築物之某部分，得請求他區分所有人於其專有部分開設通道，上訴人復不能舉出其他法律依據得為此項請求，是上訴人請求被上訴人應於附圖所示綠色部分開設通道供上訴人通行，顯無依據。
四、拆除系爭遮雨棚，為事實上處分行為，因此，必須就系爭遮雨棚有處分權之人，始得為之。又除法律別有規定外，僅所有人得就物為事實上處分，觀同法第756條之規定亦明。又動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，同法第811條亦有明文。系爭遮雨棚係於系爭建物9樓之房屋外加蓋，成為建物之一部分，經上訴人自承在卷（本院卷8頁），且有上訴人所提出之照片附卷可據（本院卷10、11頁），依上開規定，由該9樓房屋所有人取得所有權，僅該房屋所有人有拆除之權。查上訴人於95年9月
12日本院言詞辯論時，追加請求被上訴人應拆除系爭遮雨棚，然被上訴人鄭怜悧已於94年6月15日將該房屋移轉予被上訴人乙○○，被上訴人乙○○則於95年5月12日再移轉予 楊淑芳 ，有上訴人提出之建物登記謄本可據，是上訴人請求拆除系爭遮雨棚時，被上訴人已均非該屋所有人而無拆除之權，則上訴人請求被上訴人拆除，即無依據。從而，上訴人先位請求被上訴人開設通道及拆除系爭遮雨棚，均無理由，不應准許。
五、稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條亦有明文。買賣既為契約行為，基於契約自由原則，除法律另有規定外，應本於當事人自由之意思，無從依法院之判決，強制其成立買賣契約。法律並未規定共有人逾越其應有部分而使用共有物時，他共有人得請求其購買逾越之部分，是即令被上訴人逾越其應有部分而使用系爭露台，上訴人亦不得請求被上訴人應購買系爭露台，上訴人為此請求，自無依據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人之主張，均不足採，其先位請求被上訴人於附圖所示綠色部分開設通道供上訴人通行，並將系爭遮雨棚拆除；備位請求被上訴人以200萬元購買系爭露台，均無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件變更及追加之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年9月26日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官李昆曄法官呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年9月28日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。