裁判字號：最高法院98年台上字第5389號刑事判決
裁判日期：民國98年09月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五三八九號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年七月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第四七八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第六五三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決，駁回其於第二審之此部分上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查扣案之手槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿BERETTA廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈，具有殺傷力，有槍彈鑑定書可稽。復據該局函稱扣案之手槍係採國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定，確認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，無須另以「動能測試法」進行試射之必要。上訴人所辯上開手槍未經實際試射，不得遽認有殺傷力云云，尚有誤解。又共同被告 謝聰茂 （業經原審判刑確定）因涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，警方自民國九十七年四月二十五日起，即依法對其實施通訊監察，至同年九月二十四日循線查獲謝聰茂及上訴人等情，有通訊監察書及譯文可稽。足見謝聰茂非法販賣改造手槍，早在警方監控之中，非因上訴人之供述而查獲。上訴人辯稱其於偵查中供出扣案之槍、彈係向綽號「 阿茂 」者購得，因而查獲謝聰茂，應減免其刑等語，亦不可採。原判決已綜合全卷證據資料，詳加審酌說明。上訴意旨猶執陳詞辯解，以原審未囑託鑑定機關以「動能測試法」鑑定上開手槍之殺傷力，亦未從寬認定上訴人之自白亦係查獲本案槍枝來源之一，予以減刑，於法有違等語，漫就原審採證認事職權之適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，砌詞指摘，不符第三審上訴之法定要件。再查刑之量定，屬法院職權裁量之事項；原判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，量處適當之刑，理由內已加論敘，既未逾法定刑度，亦無失出失入之情形，不生違背法令之問題。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。上訴人持有改造手槍，危害社會治安，綜合其犯罪情狀觀之，殊無可資憫恕之處，無從邀減其刑，原判決未酌減其刑，尤無違法可言。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二十五日
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