裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1761號刑事判決
裁判日期：民國111年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1761號上訴人即被告 洪義倫 選任辯護人 蕭仁杰 律師
郭芳宜 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第907號，中華民國111年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第40546號、第41029號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪義倫犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑肆年柒月。
事實
一、洪義倫明知4-甲氧基安非他命（PMA）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有；4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及愷他命（Ketamine）則均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法亦不得販賣。竟仍意圖營利，與成年人 林東毅 （由檢察官另案起訴）基於販賣第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、第三級毒品愷他命（Ketamine，下稱愷他命）及不詳第四級毒品成分毒咖啡包之犯意聯絡，均先由林東毅使用微信通訊軟體「天公伯」之暱稱，分別與 曾昊允 、 廖志偉 達成販賣內含第二、三級毒品或不詳第四級毒品之毒咖啡包或愷他命之合意後，林東毅再與持用附表二編號1所示手機作為聯絡工具之洪義倫聯繫，指示洪義倫駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往約定地點，交付毒咖啡包或愷他命予曾昊允、廖志偉，並收取價金全數攜回交予林東毅，再由林東毅朋分每次新臺幣（下同）200元之報酬予洪義倫（各次交易之對象、時間、地點、毒品種類、數量及價金，均詳如附表一各編號所載）。嗣曾昊允購得如附表一編號3所示之毒咖啡包後，於民國109年7月8日上午7時許，經母親 王素梅 在家發現曾昊允全身發黑已經死亡，隨即送醫並報請檢察官相驗，發現係因使用PMA、Mephedr
one、Eutylone等藥物過量，引發中毒性休克而死亡，檢警再分析曾昊允之通聯紀錄及路口監視器影像，發現洪義倫涉嫌重大，於109年11月8日21時30分許，在新北市○○區○○街00號之11拘提洪義倫到案，並扣得如附表二編號1所示之手機1支，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官相驗後偵查起訴。
理由
一、本院審理範圍之說明：㈠110年6月16日修正公布、同年月18日生效施行之刑事訴訟法
第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」，其修正理由亦已闡述「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。例如，不論上訴權人係對實質上一罪或裁判上一罪之有罪或無罪、免訴、不受理部分上訴，其有關係之有罪部分，視為亦已上訴，此不僅可使各部分犯罪事實之確定時期一致，更有利於被告之量刑。但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第二項但書規定，以資適用。又本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之」等情甚詳。再者，於原審判決後提起上訴，應以其提起上訴而繫屬於上訴審法院時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用修正後或修正前規定以決定其上訴範圍之時點依據（最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。
㈡經查，檢察官起訴上訴人即被告洪義倫（下稱被告）涉犯組
織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌部分，原審審理後，認尚乏積極證據足以認定此部分犯行，而不另為無罪之諭知（原審判決書第13至16頁）。又被告不服原審判決，提起上訴，於111年5月17日繫屬本院，有本院收文戳章上打印之日期存卷可按（本院卷第3頁），已在刑事訴訟法第348條於110年6月18日修正施行之後，揆諸上開說明，本案自應適用修正後即現行條文定其上訴範圍。從而，原審判決不另為無罪諭知之參與犯罪組織部分，並不發生「視為亦已上訴」之法律效果，即非本院之審理範圍，合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理中，均已表示「證據能力沒有意見」等語明確（本院卷第107至109、129至132頁），迄本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力聲明異議；本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法
定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時均自白不
諱（本院卷第106、109、135頁），核與證人即購毒者廖志偉於警詢、偵查、原審證述之情節相互吻合（原審卷第41至
49、123至130、275至291頁），並據證人即曾昊允母親王素梅、友人 張杰儒 、 陳玫君 分別證述在卷（相驗卷第8至10、45頁反面，109年度偵字第40546號卷《下稱偵查卷㈠》第163至1
66、173至181頁，109年度偵字第41029號卷第39至41頁，原審卷第340至369頁），復有曾昊允死亡現場照片、臺灣新北地方檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所109年8月6日法醫毒字第10900048640號函暨檢送之毒物化學鑑定書、被告與曾昊允交易時之道路監視器翻拍畫面、曾昊允之手機通話紀錄擷圖、相驗照片、BBV-2921號自用小客車車輛詳細資料報表、臺灣新北地方檢察署相驗屍體證明書、曾昊允與陳玫君之微信對話紀錄翻拍照片、被告與林東毅之TELEGRAM及微信對話紀錄翻拍照片、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物品照片、被告使用之0000000000號行動電話通訊數據上網歷程、廖志偉與「天公伯」之手機對話紀錄擷圖、被告與廖志偉交易時道路監視器翻拍畫面等件在卷可稽（相驗卷第15至30、38至43、49、50、54至90、97、104至109、126、127、136至138、147頁，偵查卷㈠第45至95、103至118頁，109年度聲拘字第804號卷第78、79頁反面，原審卷第53至56、263至265頁），暨如附表二編號1所示之手機1支扣案可證。
㈡販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼，
不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，衡情絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，此觀諸曾昊允與「天公伯」之手機對話紀錄擷圖，顯示曾昊允曾向林東毅表示「能便宜再麻煩了」、林東毅亦曾回覆「司機要賺一趟桃園價格優惠有能放肯定放給你」等語（偵查卷㈠第60、73頁）；廖志偉始終證稱：我是向暱稱「天公伯」之林東毅購買愷他命，林東毅再指派司機送來，被告就是附表一編號4至6這幾次交易的司機（原審卷第43、47至49、276至282頁）；暨被告自承：伊交付物品給曾昊允或廖志偉，每趟可獲得約200元報酬等情（原審卷第63頁），即臻明瞭。是以被告就附表一所示之各次交易，主觀上確有營利意圖，客觀上亦有價差利得無訛。
㈢曾昊允死亡後，其血液、眼球液經送驗結果，均檢出第二級
毒品4-甲氧基安非他命（PMA）及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）乙節，有法務部法醫研究所109年8月4日法醫毒字第1096104678號毒物化學鑑定書存卷可按（相驗卷第50頁)，足認被告於109年7月7日18時30分許交付予曾昊允之咖啡包30包（即附表一編號3部分），確實含有第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分。至於附表一編號1、2所販賣之毒咖啡包成分究竟為何，則尚乏其據，卷附之曾昊允與林東毅手機通話紀錄擷圖、道路監視器翻拍畫面等證據（相驗卷第79頁正反面、81至83頁反面、126、127頁），亦只能證明曾昊允於109年6月16日18時7分許、109年7月4日14時38分許與林東毅聯繫談妥購買毒咖啡包事宜後，再由被告駕車出面交付之客觀事實而已，是依罪證有疑，罪疑惟輕原則，就附表一編號1、2部分自應作最有利於被告之認定，即其所販賣者乃「內含不詳第四級毒品成分之咖啡包」。
㈣綜合上開各項補強證據，足認被告於本院準備程序、審理時
之任意性自白，確與事實相符，值堪採信；其前於警詢、偵查、原審否認犯罪，辯稱：伊只是幫林東毅送包裹，不知道裡面是毒品云云，洵屬卸責之虛詞，委無可採。至林東毅於原審證稱：伊不認識被告或廖志偉、也忘記自己微博暱稱是否為「天公伯」云云（原審卷第418至421頁），核與廖志偉及林東毅另案販毒共犯 許宸銘 、 姚采林 之證詞顯有扞格（原審卷第41至49、159至165、237至262、275至291頁），亦無從憑信為真。從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
四、論罪及刑之加重減輕：㈠被告為附表一各次犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項至
第4項之規定，均於109年1月15日修正公布、自同年7月15日起生效施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項至第4項販賣第二級、第三級、第四級毒品罪之法定刑，較諸修正前之規定均有所提高；復新增第9條第3項「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，修正後之規定顯然並未較有利於被告。是以依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用修正前即行為時毒品危害防制條例第4條第2項至第4項之規定處斷。
㈡核被告所為，就附表一編號1、2部分，均係犯修正前毒品危
害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪（共2罪）；就附表一編號3部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，以及同條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號4至6部分，則均係犯修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共3罪）。被告為販賣而持有第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；至被告販賣予曾昊允之第三級、第四級毒品確切數量不詳，難認有何為販賣而持有第三級或第四級毒品純質淨重20公克以上之犯行，每次販賣予廖志偉之第三級毒品愷他命數量則僅為1公克，均尚不生高度行為（販賣）吸收低度行為（持有逾純質淨重20公克）之情事。
㈢起訴書雖認被告就附表一編號1、2部分，亦係犯修正前毒品
危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪，然此部分尚乏積極證據足認被告交付之咖啡包含有第二級、第三級毒品成分，均僅能認定係「內含不詳第四級毒品成分之咖啡包」乙節，業如前述；而此與檢察官起訴之販賣第二級、第三級毒品罪間，客觀上都是被告於附表一編號
1、2所示時、地之販賣毒咖啡包行為，僅毒品之實際成分認定有所不同而已，二者基本社會事實相同，不致發生混淆或誤認之情形，本院復已依刑事訴訟法第95條第1項規定，踐行變更所犯罪名之知告義務（本院卷第127頁），足以保障被告之訴訟防禦權，故此部分起訴法條應予變更。
㈣被告就上開犯行，與成年人林東毅有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤就附表一編號3部分，被告以一行為同時觸犯修正前毒品危害
防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，以及同條第3項之販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之販賣第二級毒品罪1罪處斷。所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥有關刑法第59條酌減其刑適用之說明：
⑴同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅係吸毒者友儕間謀取蠅頭小利之互通有無，所造成之危害社會程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪所設之修正前法定本刑，販賣第二級毒品為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，販賣第三級毒品為「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，販賣第四級毒品則為「5年以上12年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金」，均罪刑甚重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⑵被告與林東毅共同販賣毒咖啡包、愷他命予曾昊允、廖志
偉，固有不該，惟被告僅係聽從林東毅之指示，負責出面交付毒品收取價金，對於交易之毒品種類、數量、利得等節，均無置喙餘地，且每趟僅分得報酬約200元，獲利有限，可見其危害社會程度較輕，惡性亦非重大，犯罪情節當不能與林東毅或專以販賣毒品維生之中大盤毒梟相提並論，則被告一時失慮鋌而走險，因此犯最輕本刑分別為7年或5年以上有期徒刑之販賣第二級、第三級、第四級毒品罪共6罪，均實有情輕法重，足堪憫恕之客觀情狀，縱使科以各罪最低刑度，依一般社會觀念及通常法律情感，皆猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。
五、撤銷改判之理由及量刑審酌事由：㈠原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟原審
疏未慮及被告就附表一各編號所示犯行，均有情輕法重，足堪憫恕之客觀情狀，未及適用刑法第59條規定酌減其刑，容有未洽；且被告上訴後已自白全部犯罪事實，犯罪後態度與原審相較，亦顯有不同。是被告執此為由，請求從輕量刑而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，身強體
見，竟不思正途賺取所需，漠視法令禁制販賣各式毒品牟利，助長施用毒品之不良風氣，戕害國人身心健康，對社會治安亦構成潛在危害，實屬不該；惟上訴後已坦承全部犯行，頗見悔意，犯後態度尚可，且其係聽從林東毅之指示行事，就各次販賣毒品分得之報酬有限；又前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第75、76頁），素行良好；兼衡其自陳大學畢業、從事洗車工作、月薪約3萬元、與父母同住、需撫養2名子女等智識程度、家庭經濟生活等一切情狀(原審卷第76頁，本院卷第135頁)，分別改量處如附表一各編號所示之刑。
㈢本院另衡酌被告除本案所犯6罪外，別無其他案件在偵查、審
理或執行中，亦無已執行完畢案件而與本案符合定刑要件之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，則由本院依法定其應執行刑，並無未能保障被告定刑聽審權、徒增不必要重複裁判或違反一事不再理原則情事發生之虞；如必待本案確定後，再由臺灣高等檢察署檢察官向本院聲請裁定應執行刑，反徒增程序、時間之耗費。基此考量，爰依刑法第51條第5款規定，併就被告所犯6罪所宣告之刑，定應執行刑為有期徒刑4年7月。
六、沒收部分：㈠扣案如附表二編號1之手機1支，乃被告持以與林東毅聯繫每
次交付毒品事宜所用之物，業據被告供述明確(原審卷第63頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均在各次罪刑項下諭知沒收。又被告每次販賣毒品予曾昊允、廖志偉約可分得報酬200元，亦如前述，該等犯罪所得雖均未扣案，惟為免被告無端坐享犯罪成果，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，亦在被告各次罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至扣案如附表二編號2所示之毒咖啡包10包，乃警方於109年1
1月8日執行拘提時，經被告同意搜索而於其使用之BBV-2921號自用小客車內查扣，與附表一各編號所示之販毒日期相隔已久，無證據足認與本案犯罪事實有關；且該些咖啡包僅驗出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，無法估算純質淨重乙節，亦有內政部警政署刑事警察局110年1月15日刑鑑字第1098021058號鑑定書存卷可按(偵查卷㈠第249頁），可見尚非依法令禁止持有之違禁物，自應由查獲機關依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定沒入銷燬；檢察官認法院應依刑法第38條第1項規定，於本案併予宣告沒收（起訴書第7頁），容有誤會，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，被告提起上訴後，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國111年8月3日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官蔡羽玄法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國111年8月3日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號購毒者時間地點毒品種類、數量及價金本院宣告之罪刑及沒收1曾昊允109年6月16日18時7分許新北市泰山區明志路2段60巷附近以8,000元販賣內含不詳第四級毒品成分之天使牌、 王老吉 咖啡包各10包洪義倫共同犯販賣第四級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表二編號1所示之手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2曾昊允109年7月4日14時38分許新北市○○區○○路000號「統一超商維群門市」前以4,500元販賣內含不詳第四級毒品成分之咖啡包9包洪義倫共同犯販賣第四級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1所示之手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3曾昊允109年7月7日18時30分許桃園市○○區○○路0段000○000號「統一超商新莊伯門市」附近以不詳價格販賣內含第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分之咖啡包30包，及以5,000元販賣數量不詳之第三級毒品愷他命洪義倫共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年壹月。扣案如附表二編號1所示之手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4廖志偉109年7月12日16時45分許新北市○○區○○路000號旁以3,000元販賣第三級毒品愷他命1包（1公克）洪義倫共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1所示之手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5廖志偉109年7月12日21時11分許（起訴書誤載為44分，應予更正）新北市○○區○○路000號旁以3,000元販賣第三級毒品愷他命1包（1公克）洪義倫共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1所示之手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6廖志偉109年7月13日22時許新北市○○區○○路000號旁以3,000元販賣第三級毒品愷他命1包（1公克）洪義倫共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1所示之手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號扣案物品名稱數量備註1IPHONE手機（IMEI：00000000000000號）1支2毒咖啡包（小熊圖案）10包合計驗前淨重79.8公克，驗出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，惟「微量」係純度為達1%，故無法估算合計純質淨重