裁判字號：臺灣新竹地方法院100年審訴字第390號民事判決
裁判日期：民國101年01月18日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣新竹地方法院民事判決100年度審訴字第390號原告 劉邦威
劉邦俊 劉邦宏 共同訴訟代理人 劉壽美 被告 劉氏 家廟祭祀公業法定代理人 劉代隆 上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國101年1月4日辯論終結，判決如下：
主文確認原告對被告之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，原告主張其等係被告之派下員，惟被告之派下現員名冊卻未將原告列入，則原告對被告是否有派下權存在不明，而此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，故原告訴請確認其等對被告之派下權存在，自有即受確認判決之法律上利益。
二、原告起訴主張：訴外人 劉興垗 原係訴外人 劉家智 之三男，於民國1年（大正元年）8月9日被訴外人 劉家水 收養，且訴外人劉家水為被告之派下員，自日據時期起即擔任被告之管理人，而訴外人劉家水於26年（昭和12年）2月8日死亡後，訴外人 劉輝清 係於52年8月15日擔任被告管理人；然訴外人劉輝清於52年間向主管機關申請變更管理人時所附派下員名冊，卻漏列訴外人劉家水之次子劉興垗。又訴外人劉興垗已於77年間死亡，原告等人均為訴外人劉興垗之子，而被告於99年間重新整理之派下現員名冊，乃係依據前開52年間之派下員名冊整理，亦漏未將原告等人列為被告之派下員，為此，爰訴請確認原告對被告有派下權存在，並聲明如主文所示。
三、被告則以：被告之派下員，先前係以口頭約定方式，依代表制方式而成立，訴外人劉家水雖有二子即 劉興基 與劉興垗，然於訴外人劉家水死亡後，其等係以訴外人劉興基為代表，且被告對於原告是否對其有派下權存在，亦無權限認定，故聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）查原告主張之前開事實，業據其提出被告管理人變更登記聲請書、管理人就任書、管理人選任證明書、派下全員證明書、訴外人劉家水、劉興垗、劉興基戶籍謄本、被告之派下全員系統表及現員名冊（99年）、管理暨組織規約（以上均影本）、原告戶籍謄本等件為證，而被告雖不爭執訴外人劉興垗原係訴外人劉家智之三男，後被訴外人劉家水收養，原告為訴外人劉興垗之子等情，惟對於原告是否對被告有派下權存在，則以上揭情詞置辯，故本院所應審究之爭點，厥為原告是否係被告之派下員？
（二）按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之；無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），乃96年12月12日總統公布，經行政院97年5月19日院台祕字第0970018139號令發布自97年7月
1日施行之祭祀公業條例第4條第1項所明定。查，本件被告係於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，且規約亦未規定派下員之取得資格等情，有新竹市東區區公所函覆檢送之被告之管理暨組織規約影本在卷可稽，則依上開規定，被告之派下員應為設立人及其本生或收養之男系子孫。至被告雖辯稱其之派下員先前係口頭約定代表制方式云云，然已為原告所否認，而被告就其前開所辯並未舉證以實其說，自難為有利於被告之認定。
（三）次按古代收養之目的在於傳宗繼嗣，故養子以收養同宗同姓為原則，此即是「過繼子」，乃甲房無男子，由乙房男子過繼甲房之謂，台灣俗稱為「過房子」。又養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧，於財產法上，即為養家財產之共財親，養子與養親間發生繼承關係。習慣上「過房子」之繼承分額與嫡子同（見法務部編，台灣民事習慣調查報告76年8月版第150頁至第152頁、第164頁至第165頁）。經查，訴外人劉興垗原係劉家智之三男，於1年（大正元年）8月9日過繼予被告之設立人即訴外人劉家水，由訴外人劉家水收養，訴外人劉興垗為訴外人劉家水之「過房子」，而訴外人劉家水已於26年（昭和12年）2月
8日死亡，訴外人劉興垗則於77年9月8日死亡，原告則均為訴外人劉興垗之子等情，有訴外人劉家水、劉興垗及原告之戶籍謄本等件在卷可稽，且為被告所不爭執，揆諸前開說明，原告既為訴外人劉家水之子孫，自為被告之派下員。從而，原告主張其等屬被告之派下員，請求確認派下權存在，為有理由，應予准許。
五、本件之事實及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張陳述及攻擊防禦方法，對判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年1月18日
民事第一庭法官高敏俐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月18日
書記官蕭汝芳