裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1533號刑事判決
裁判日期：民國105年11月09日
裁判案由：加重強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1533號上訴人即被告 簡益新 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第109號中華民國105年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第1166號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○因長期失業閒賦在自己先前所承租位於彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○號3之3房，因積欠房租迭經房東催繳，在經濟困窘之情況下，竟意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意，於民國105年1月24日夜間某時，計畫潛入鄰居住處竊取財物，並準備其所有客觀上足供作為兇器使用之水果刀1把暨手電筒1支、湯匙1支、手套1雙及繩索2條作為行竊工具，於翌日即105年1月25日凌晨0時許，發現自己隔壁同址3之2房、3之1房電燈均未開啟，認應無人在房間內，即從其上開房間內，將桌子上放上小冰箱墊高，手戴手套1雙，再踩上小冰箱以前開湯匙1支及水果刀1把撬開輕鋼架後，爬上輕鋼架與天花板中之隔間後，以口咬手電筒照明先爬行至3之2房（無故侵入3之2房部分未據告訴），而後一路爬行至乙○○所承租位於同址3之1房上方，著手以水果刀及湯匙將非屬安全設備之輕鋼架隔板掀開後，以手電筒照明搜尋屋內財物，發現下方為浴室，且無可供腳踏下去之陳設，因此再往前爬並陸續以同一手法掀開輕鋼架隔板以手電筒探照一片漆黑之房間內財物，赫然發現房間床上疑似有人，丙○○心慌之下，急欲沿原路爬回而行竊未遂，然於倒著爬回時，不慎踢到輕鋼架與天花板中隔間內障礙物，因輕鋼架無法承受丙○○身體重量而崩塌，丙○○恰掉落在床上，而乙○○見此突發狀況，先是縮在床角，隨即放聲尖叫，詎丙○○為避免乙○○尖叫聲引來他人注意以脫免逮捕，而當場以左手摀住乙○○嘴巴，再用右手接續擊打乙○○頸部，乙○○誤以為丙○○欲性侵而猛烈抗拒（丙○○涉嫌妨害性自主罪嫌部分，另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第1166號為不起訴處分確定），並趁隙咬丙○○左手，丙○○因疼痛而鬆手，乙○○趁機跑至門口欲逃離，丙○○見狀即用左手拉住乙○○右手，欲將乙○○拉回房間內阻止其求救，雙方因而重心不穩而跌倒在地，此時乙○○打開抽屜取出剪刀自衛並揮舞剪刀，黑暗中剪刀劃傷逐漸靠近之丙○○臉部、下巴等部位，乙○○並再往門口逃離至走廊處，丙○○遂追上前拉住乙○○右手，此時走廊感應式電燈亮起，乙○○右手掙脫丙○○之控制，趁機逃跑至走廊外敲打其他住戶之門求救，然丙○○亦追出房間並拿起房東所有之滅火器接續攻擊乙○○頭部，使乙○○受有頭部外傷合併顏面撕裂傷之傷害，丙○○復用左手拉住乙○○右手，試圖以左手臂彎勒住乙○○頸部，丙○○即以上開行為對乙○○施以強暴，至使乙○○難以抗拒。適樓下住戶 林湘梅 及其男友 陳信達 聽聞呼救聲前往樓上察看，丙○○見有人前來即鬆手，乙○○遂央請陳信達及林湘梅報警，而丙○○則從乙○○房間內自天花板循原路徑爬回住處房間止血，再換裝配戴口罩後，至乙○○房間內尋找其從輕鋼架掉落時一併掉落之眼鏡，然未尋獲，丙○○再返回自己房間止血。嗣警方據報後前往現場，當場逮捕丙○○，並於其房間內扣得丙○○作案時所穿外套1件、放置外套口袋內預備作案用繩索2條，另在房間走廊處起獲滅火器1支，在乙○○房間上方天花板處起獲丙○○所有作案用水果刀1把、手電筒1支，在乙○○房間內起獲丙○○所有之眼鏡1副及其作案用之手套1雙、湯匙1支。
二、案經乙○○訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之
1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，檢察官、被告丙○○及辯護人於原審準備程序期日均表示同意作為證據（見原審卷第46頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
三、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時之自白（包括部分自白）部分，被告及其辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序、審理及本院審理時坦承不諱（見偵卷第5頁至第8頁、第43頁至第44頁、第56頁至第58頁、聲羈卷第3頁至第5頁、原審卷第7頁至第8頁、第45頁反面、第60頁反面、第62頁反面至第64頁、本院卷第26頁及其反面），核與證人即告訴人乙○○、證人即同址2樓鄰居林湘梅及其男友陳信達於警詢、偵訊時證述情節大致相符（見偵卷第9頁至第16頁、第52頁至第53頁、第62頁至第63頁），並有彰化縣彰化分局中正派出所110報案紀錄單、現場照片8張、監視錄影畫面翻拍照片10張、被告傷勢照片4張、扣案物品照片7張、告訴人手繪現場圖、案發現場現場監視器錄影光碟1片暨勘驗筆錄1份、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷書
1紙在卷可稽（見偵卷第23頁至第38頁、第55頁、第66頁、監視錄影光碟及診斷書均存放於偵卷後附光碟存放袋），復有被告所有供其犯罪使用之水果刀1把、湯匙1支、手電筒
1支、白色手套1雙及預備作案用之繩索2條、被告當時穿戴之外套1件、眼鏡1副、告訴人所有持以自衛之剪刀1支、被告持以攻擊告訴人之滅火器1個等物扣案可資佐證，足見被告自白與事實相符，洵堪採信。
二、按刑法第329條之準強盜犯，必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，固經司法院釋字第630號解釋甚明。而所謂難以抗拒，祇須行為人所施之強暴、脅迫行為，足使被害人發生畏怖而抑制其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要。而於脫免逮捕之情形，行為人所施之強暴、脅迫，若客觀上已足以使被害人失其阻止竊賊脫逃之意思自由，即屬使人難於抗拒，此有最高法院98年度台上字第4418號判決意旨可資參照。查被告身高為181公分、約101公斤重，此據被告供述在卷（見偵卷第44頁反面），而告訴人為一女子，且依卷附現場監視錄影畫面翻拍照片所示（見偵卷第28頁），其身形顯較被告瘦弱許多，審酌當時之情節，告訴人於被告行竊未果後，初始在房間內遭被告以右手接續擊打頸部，其後又在走廊遭被告持鐵製、沈重之滅火器接續重擊頭部，並遭被告以左手臂彎勒住頸部，而受有前述傷勢，依客觀形勢判斷，堪認被告前揭強暴行為，業已抑制告訴人之意思自由達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為甚明。復參諸證人即告訴人於偵訊時具結證稱：被告在房間時用手一直打伊後頸部，後來在走廊時拿角落滅火器狂打伊的頭，過程中一直試圖想讓伊暈倒，尤其是拿滅火器打伊時等語（見偵卷第52頁反面），益徵上情。從而，被告為圖脫免逮捕所實施之強暴手段，在客觀上已足以使告訴人喪失其阻止被告脫逃之意思自由，揆諸前揭說明，被告所為自已達於使人難以抗拒之程度。
三、綜上所述，本案事證明確，被告攜帶兇器侵入告訴人住宅後著手竊取財物未遂，為脫免逮捕，而對告訴人施以強暴之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪情形：
一、按刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年台上字第2972號判例意旨可資參照）；次按刑法第321條第
1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本案告訴人所承租之上開房間，為其個人所專屬住居之空間，自屬住宅無訛；又被告行竊所攜帶之水果刀1把，屬鋒利尖銳之危險工具，客觀上顯足以傷害人之生命、身體至明，當屬具有危險性之兇器無疑。再按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772號判例要旨參照）；第按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第一項之強盜論，故第33
0條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第32
9條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院25年上字第6626號判例意旨參照）。查本案被告主觀上既以行竊意圖，而持前開水果刀並侵入告訴人住處搜尋財物，客觀上足認已著手於加重竊盜犯行之實行，且嗣為脫免逮捕，當場對告訴人施以強暴行為，所為已成立刑法第329條之準強盜罪，並具有刑法第321條第1項第3款、第1款之情形，應依同法第330條第2項、第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪論處。
二、復按毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理，此有最高法院27年上字第1887號判例意旨參照。且按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責，此有最高法院91年度台上字第1441號判決意旨可資參照。查被告侵入住宅之行為已結合於其所犯加重準強盜未遂罪之罪質中，不另論無故侵入住宅罪；又告訴人所受之傷害，係因被告為脫免逮捕，而於當場實施強暴行為時所致，已如前述，該傷害之造成，並非被告另出於傷害犯意所為，應係被告所犯加重準強盜未遂罪施強暴行為之當然結果，不另論以傷害罪。
三、至所謂安全設備，係指社會通常觀念足認為防盜之設備，而天花板、輕鋼架非屬安全設備，故被告爬上自己租屋處輕鋼架與天花板中之隔間後，再一路爬行至告訴人所承租位於同址3之1房上方，將輕鋼架隔板掀開，嗣發現房間床上疑似有人，沿原路爬回時，不慎踢到障礙物，致輕鋼架無法承受被告身體重量而崩塌部分，並不構成踰越安全設備竊盜，附此敘明。
四、被告雖已著手竊盜行為之實行，惟尚未竊得財物，其犯罪尚屬未遂， 爰依 刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
五、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告以手接續擊打告訴人頸部，後又持上開滅火器攻擊告訴人頭部、以左手臂彎勒住告訴人頸部，行為固屬可責，惟告訴人所受之傷勢為頭部外傷合併顏面撕裂傷，業如前述，傷勢並非重大，且被告於警詢、偵訊、原審審理時均能坦承犯行，又其前無犯罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足核（見原審卷第4頁），且業與告訴人調解成立、賠償損害，告訴人並表示願意原諒被告，此有原審105年度彰司調字第160號調解程序筆錄1紙附卷足參（見原審卷第25頁），堪認其犯罪後應知悔悟，本院認縱依刑法第25條第2項減刑後科以法定最輕本刑有期徒刑3年6月，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條減輕其刑，並依法遞減之。
肆、維持原判決之理由：原判決認為被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第329條、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第59條、修正後第38條第2項前段之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，並無難以謀生之情形，竟不思以正當途徑賺取所需，任意攜帶兇器侵入他人住宅，著手竊取告訴人之財物，手段已劣，並足造成告訴人極大恐懼，而被告為免告訴人求救，復為脫免逮捕，竟對告訴人施以強暴行為，致告訴人受有前述傷害，實有可議，再考量其犯後尚知坦承犯行，並與告訴人成立調解、賠償損害，且告訴人表示願意原諒被告，業如前述，兼衡其自述為大學肄業之智識程度、在寶雅商店擔任服務員、月入約新臺幣12,000元至15,000元、未婚、無子（見原審卷第59頁反面、第64頁反面、第67頁識別證影本）等一切情狀，量處有期徒刑2年。且說明：刑法關於沒收之規定業已修正，於105年7月1日施行，又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本案應直接適用裁判時之相關規定。查扣案之水果刀1把、湯匙1支、手電筒1支、白色手套1雙、繩索2條，均為被告所有，其中繩索2條係供其預備綑綁竊得之物品，其餘物品則俱供其犯本案犯行所用，此據被告於偵訊及原審審理時供述在卷（見偵卷第43頁反面、第56頁反面、原審卷第61頁反面），爰依修正後刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。又扣案被告持以攻擊告訴人之滅火器1個為房東所有，並非被告所有，業據被告供述在卷（見原審卷第61頁反面），而扣案之剪刀1支則為告訴人所有並持以自衛之物，故均不予宣告沒收。另扣案之外套1件、眼鏡1副，雖為被告犯罪時所穿戴之物，然與其所犯準加重強盜未遂罪之構成要件行為尚無直接關連，自非屬供犯罪所用之物，是均不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適。被告上訴雖以其因經濟情況困窘，事後已與告訴人達成和解，且素行良好，犯後坦承犯行，請求宣告緩刑等語，惟本院認被告攜帶兇器侵入告訴人住宅行竊未果後，為脫免逮捕，竟接續在房間內以右手擊打告訴人頸部，其後又在走廊上持鐵製滅火器重擊告訴人頭部，並以左手臂彎勒住告訴人頸部，致告訴人受有前述傷勢，被告上開所為，手段不可不謂殘忍，原審衡酌被告犯罪情節後，已依刑法第59條規定，酌減其刑，量刑已屬從輕，被告前開行為，危害社會治安甚鉅，對告訴人身心造成嚴重影響，雖已與告訴人達成和解，且無前科，犯後態度良好，惟本院認以被告上開犯罪手法，並無以暫不執行為適當之情形，被告上訴請求本院宣告緩刑等語，礙難准許，應予駁回。至滅火器雖為第三人房東所有，業據被告供承在卷（見原審卷第61頁反面、本院卷第25頁），然滅火器係房東放置在宿舍外面之走廊上，如遇有火災發生時，隨時可持以使用滅火，並無刑法第38條第3項「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之」之情形，是滅火器自無宣告沒收之餘地，亦無通知房東參與沒收訴訟程序之必要，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年11月9日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官張靜琪法官游秀雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國105年11月9日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。