裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第332號民事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣彰化地方法院民事判決102年度訴字第332號原告 黃種仁 訴訟代理人 蔡志宏 律師
黃進祥 律師 黃建雄 律師被告 敦興 塑膠泡棉廠有限公司法定代理人黃 王秀娟 上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國102年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣分割前彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭分割前220、221、222地號土地）為原告及訴外人 黃王秀娟 、 黃郭倍星 、 黃文玟 ( 黃宥琦 )即 黃種俊 之遺產管理人、 黃種哲 、 黃種信 共有，嗣上開土地經法院裁判分割，而原告取得分割後彰化縣○○鄉○○段000000000地號土地、權利範圍全部及彰化縣○○鄉○○段0000000地號土地、權利範圍均4分之1，先此敘明。
二、按所有人對於無權占用或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、中段、民法第821條分別定有明文。次按拆除房屋為事實上之處分行為，祇須以對房屋有事實上之處分權之人為被告，當事人即為適格，初不問該當事人是否為房屋之所有人，亦有最高法院101年度台上字第822號判決意旨可資參酌。故建物之拆除為事實上之處分，未辦理所有權第一次登記之建物或工作物之拆除，自以享有處分權之人始得為之。
三、查原告所分得之上開土地地號上有兩棟納稅義務人為被告敦興塑膠泡棉廠有限公司(下稱敦興公司)之未保存登記磚造石綿瓦廠房及一座油槽，原告依法向被告請求拆除，是被告於102年3月12日方拆除占用於系爭221、222-1、222地號土地上之廠房，並已將系爭222、222-1、221地號土地上，拆除建物所剩磚瓦移除、油槽移至於原告無關之地點，然鈞院會同兩造及地政人員於102年7月12日至系爭土地現場履勘，測得系爭222地號土地上，有如附圖所示B部分水泥地、系爭220地號土地上有如附圖所示A-1部分圍牆、C部分水泥地、系爭222-1地號土地上有如附圖所示B-1部分水泥地、系爭221地號土地上如附圖所示B-2部分水泥地仍未拆除。系爭221地號土地為農業用地，前為彰化縣政府農業處發函至地政單位調查，嗣以彰化縣政府名義通知原告已違反區域計畫法第15條第1項，將依同法第21條裁處原告新台幣(下同)6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期變更，否則將按次處罰在案。又被告所有油槽曾占用原告所有土地12.95平方公尺，業經臺灣高等法院臺中分院100年度上字第236號判決第6頁第15行載稱「…油槽則占用221地號土地面積為12.95平方公尺」甚明。
四、次按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權佔有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第1695判例可資參酌。復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條亦有規定。
㈠上開系爭土地原本由被告搭蓋廠房、油槽營業，故應依申報地價8％計算租金，而原告所有土地面積及公告土地現值如附表一所示，又系爭分割共有物判決係於101年8月2日確定，距今約7個月，故就原告7個月所能取得之租金利益計算式如附表二，總計為92,955元（計算式：38,080＋27,807＋13,960＋13,108）。
㈡又系爭221、222-1、220、222地號土地係源於分割前220、221、222地號，而依臺中高分院100年度上字第236號判決第6頁第12行至第16行記載，被告占用系爭分割前220、
221、222地號土地如附表三所示，而原告無法調得分割前土地謄本，故系爭分割前220、221、222地號土地公告現值，均以系爭分割後220、221、222地號土地土地公告現值計算如附表四，故就原告4年又5個月（因租金利益僅能計算5年，而原告已計算7個月）所能取得之租金利益計算式如附表四，總計為302,741元（計算式：155,632＋47,235＋99,874）。
五、被繼承人 黃敦厚 係於84年5月20日死亡，其繼承人有配偶 黃施鳳月 (已死亡)、長子黃種仁（原告）、次子黃種信、三子黃種哲、四子黃種俊(已死亡)。黃種信後來將系爭土地之部分應有部分贈與給其配偶黃郭倍星。
六、被告辯稱系爭土地之水泥地與圍牆係原告父親所蓋，與其無關云云。惟查：被告公司係於65年6月8日由經濟部核准成立，系爭土地均為被告公司搭蓋廠房使用，有被告公司廠房使用土地現況（尚未拆除）Google照片可稽，蓋被告公司係於最近方拆除相關建築，故google街景照片方有被告公司廠房使用系爭土地原貌。而原證13係以原告本欲移除之油槽為基準點照片，編號1可見油槽存在於系爭土地上，編號2係拍照基準點由油槽往右移之照片，可見有廠房存在，編號3係拍照基準點由油槽往右移至極致（油槽幾乎看不到），可見廠房完整建築。被告公司於65年設立當時，黃敦厚為被告公司負責人，而系爭土地為黃敦厚所有，故被告公司方使用系爭土地搭建廠房，221、222-1上面的水泥地不管是何時蓋的，都是由敦興公司蓋的，因而被告公司法定代理人方稱系爭土地之水泥及圍牆由黃敦厚所建，實則法人格與個人人格本非同一，被告公司法定代理人所辯乃係對法律誤解所致，因為最後都是由敦興公司在使用。另被告之前有拆除系爭地號土地上建物之舉，足見系爭土地上水泥及圍牆本為被告公司興建，準此，被告公司對原告主張移除部分應有除去支配力，原告當得對其請求移除後返還。
七、被告公司並無權源占用系爭土地：㈠按「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地
所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」，最高法院85年度台上字第1120號判決參照。查被告公司對系爭土地為原告所有既不爭執，如主張其為有權占用系爭土地，依上揭實務見解，應由其負擔舉證責任。如被告公司僅空言主張，未為任何舉證，鈞院自應認其為無權占有。㈡退步言之，縱鈞院認被告為有權占有，然因貸與人死亡，原告請求分割共有物時，使用借貸關係應已終止：
1.按「有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：四、借用人死亡者」，民法第472條第4款定有明文。蓋使用借貸關係既屬無償，則當事人應係基於信任關係方成立，如借用人死亡，信任關係消滅，使用借貸關係應得終止。然上開規定，並無明文「貸與人死亡」，其繼承人得終止契約，惟基於信任關係消滅同一事由，應有類推適用餘地。
2.退步言之，縱鈞院認被告有權占用系爭土地，然被告占用
系爭土地並無支付對價，核其性質其占用系爭土地權源應為使用借貸，因與被告成立契約之貸與人為被繼承人黃敦厚，然黃敦厚已於84年死亡，則於黃敦厚死亡後，依上開分析，貸與人之繼承人即原告應得終止使用借貸契約，因原告已於98年請求裁判分割共有物，當時應有請求返還系爭土地之意思存在，故應認原告提起裁判分割共有物之訴，為原告終止使用借貸意思表示之意。
㈢退萬步言，未定期限之使用借貸契約，貸與人得隨時終止契約關係：
1.按「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未
定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物」，民法第470條定有明文。
2.縱鈞院認無上揭類推適用之餘地。然未定期限之使用借
貸契約，依上揭規定，貸與人得隨時請求返還借用物。現系爭土地已分割完畢，原告取得分割後系爭221、222-1地號土地全部及系爭220、222地號土地應有部分4分之1，則上開土地已非遺產，非公同共有狀態，原告自得以本訴狀送達為終止與被告使用借貸之意思表示之通知，故自被告公司收受本訴狀時起，被告公司亦無占用系爭土地合法權源。
八、被告公司占用系爭土地長達數十年之久，原告請求五年不當得利金額尚無不合：
㈠查系爭土地於分割前為系爭220、221、222地號，而被告
前法定代理人為黃種信，黃種信於原告與伊土地分割案件中以上訴狀表示「…系爭221地號土地，面積851.24平分公尺，雖屬農業區農牧用地，然均與220地號及222地號二筆建地合併供工廠使用，且期間長達數十年之久……」。㈡又查，前案刑事判決亦認定福建路478號為黃種信經營之
工廠，外人非經允許不得進入，有臺中高分院100年度上易字第722號判決可憑。準此，被告公司占有分割前系爭
220、221、222地號期間長達數十年之久，且將其圍起外人不得進入，則原告請求五年不當得利金額，並無逾越被告公司占用期間。
九、鈞院於102年8月23日時詢問，被告是否於原告102年3月26日起訴前拆除廠房、油槽云云。經查：
㈠被告於原告起訴前，並未將廠房拆除完畢，當時油槽亦未
完全移除，有原告拍攝之照片、影片可稽（如下），原告將之燒錄成光碟）供鈞院參酌，故原告得請求起訴前回溯五年之不當得利金額。
㈡原告就原證22說明如下：
1.照片編號P0000000（2013年3月11日拍攝）：被告動工拆系爭221、222、222-1地號土地上之建物。
2.照片編號P0000000（2013年3月12日拍攝）：被告僅拆除系爭221、222、222-1地號土地上建物屋頂。
3.照片編號P0000000（2013年3月28日拍攝，上午11時18分
）：油槽仍於系爭221地號土地上
4.照片編號P0000000（2013年3月28日拍攝，下午2時2分）：油槽移往系爭221-1地號土地上新違建內，靠近油槽牆壁拆除。
5.照片編號P0000000（2013年5月12日拍攝）：系爭222地號土地上圍牆及系爭221地號土地油槽基座仍在。
6.照片編號P0000000（2013年5月14日拍攝）：拆除系爭221、222地號上建物。
7.影片編號PICT002（2013年3月13日錄攝）：僅拆除系爭22
1、222、222-1地號上建物屋頂
8.影片編號PICT004（2013年3月26日錄攝）：油槽及靠近福建路372巷之系爭222地號土地上之圍牆仍在。
十、本案不當得利應以上揭標準百分之八計算：㈠查系爭土地位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號（被告
公司住址），雖其對面為長有雜草之土地，然被告公司於其上興建廠房作工廠使用，原告提出被告公司Google地圖及空照圖供鈞院酌參，則被告公司營業用之相當於租金之不當得利應比一般行情為高，則原告以地價第二類謄本標準百分之8計算並無不合理。
㈡況系爭土地位於福建路，鄰近福建路市○○○○路○○○號
），且於福建路市○○○○○○路0000000號有便利商店存在，而福建路與福三路交接口之福建路491號亦有禾家便利商店，於福建路460巷路口與376巷亦有較新搭蓋之透天，亦證本案應以地價第二類謄本百分之8計算較合理。
、被告法定代理人是原告弟弟的太太，目前被告公司是她在經營，被告廠房60幾年蓋的時候，土地全部是黃敦厚一個人所有。黃敦厚84、85年已經過世，過世後，土地由兄弟繼承。油槽、廠房是起訴後才拆除完畢，原證五之照片是原告起訴前才照的，那時候還有油槽圍牆。油槽是黃敦厚蓋的。共有人黃種哲、黃郭倍星也有要求被告拆除(鈞院
102年訴字第486號)有要求拆屋還地，他們有告220、222地號土地，還有另外一筆216土地。原告當敦興公司監察人已是40年前的事，不清楚當時敦興公司有無付錢給黃敦厚。
、爰依民法第767條前段、中段、第821條以及第179條關係請求。並聲明：
㈠被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示B部分水泥地(面積165點24平方公尺)移除，並將上開部分土地返還原告及其他共有人。
㈡被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示A-1部分圍牆(面積11.68平方公尺)及C部分水泥地(面積123.50平方公尺)移除，並將該部分土地返還原告及其他共有人。
㈢被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上如附圖所示B-1部分水泥地(面積110.87平方公尺)移除，並將該部分土地返還原告。
㈣被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示B-2部分水泥地(面積139.16平方公尺)移除，並將該部分土地返還原告。
㈤被告應給付原告95,696元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按年息百分之5計算之利息。
㈥原告願供擔保請准宣告假執行。
參、被告方面：
一、原告請求拆除的東西，是被告公司的，惟系爭地號土地之水泥地面及圍牆不是被告公司蓋的，都是原告的父親黃敦厚自己鋪設蓋的，水泥地面是在60、70年的時候蓋的，之前廠房是原告叫被告拆的，被告就拆，要不然原告就要告被告，被告不願意清除水泥地的部分。又系爭220地號土地，被告應有部分比例也有二分之一，圍牆部分如果拆除的話，被告車子進出掉下去要怎麼辦？且下雨時，水可能淹到道路上，基於安全考量，要全體共有人同意才拆除。
二、至於原告所提被告應給付原告之租金利益395,696元乙事，則與事實不符，今所興訟強制分割之不動產，所有公同共有人均因繼承而取得所有權，而目前經營之被告公司也是黃敦厚所留下。敦興公司於65年6月8日由經濟部核准設立登記，當時負責人即為黃敦厚，之後黃敦厚84年過世前即83年就已經把公司負責人變成訴外人黃種信，後來訴外人黃種信退休後，於100年8月23日負責人變成黃王秀娟，兄弟姊妹現在不是被告公司的股東。這過程中土地一直就是提供敦興公司無限期無償使用，在未定終止期限使用借貸之法律關係下，且被告未接獲終止通知，現在也應是無償使用，故原告欲向被告收取使用費用及租金利益實不能接受，且既然是繼承那來租金利益。原告從65到83年也是敦興公司的監察人，也知道上開事項，83年以前，兄弟都是股東。訴外人黃郭倍星是黃種哲的配偶。目前共有人黃種信、黃宥琦(即黃文玟)、黃王秀娟占有持分已經超過土地的一半，均同意被告使用系爭土地，故被告不願意拆除，之前共有人沒有辦法約定分管位置。公同共有之土地強制分割興訟今已到一段落，原告在還沒有申請地政機關至現場實際鑑界之前被告已依判決結果自行一一拆除地上物中，自始至終原告也不曾要求租金，今原告突然提出要求租金利益之訴，被告認有不妥。土地所有權人是黃敦厚，也是敦興公司的創辦人，敦興公司設立在其土地上，黃敦厚過世後敦興公司依然存在，而在土地使用上就是未定期的使用借貸關係，沒有推定借用人已經使用完畢，原告繼承黃敦厚的土地，敦興公司有些建物才會在原告的土地上，敦興公司也一一拆除，因為原告不配合辦理繼承，才會變成公同共有。
三、黃種信是黃王秀娟之配偶，黃種信與原告為兄弟，黃王秀娟之應有部分是跟黃種俊買的。被告廠房60幾年蓋的時候，土地全部是黃敦厚一個人所有，黃敦厚84年已經過世，過世後，土地由兄弟繼承。除了圍牆部分，油槽廠房，被告在102年3月10日前就已經全部拆除完畢。220、222水泥地要當通行道路使用，要全部的共有人同意後被告才拆除。221、222-1部分水泥地是黃敦厚鋪設的，被告不願拆除。水泥地是65年蓋的，當時是給原告作棉被廠使用，原告沒有做棉被以後，黃種俊有進去做彈簧，後來他沒有做以後，沒有拆除廠房，由敦興公司直接進駐。被告廠房是79年蓋的，廠房的負責人當時是黃敦厚，並沒有保存登記。那時候的廠房不是蓋在這裡，當時是蓋在216、217、218土地上，現在這個部分是原告繼承。油槽是黃敦厚約70年蓋的。被告提出的稅籍資料，建物478號的位置，AO是在216地號的小房子，BO已經拆除了原本在217、218地號土地上，CO是220地號，DO是在222地號。並聲明：原告之訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項：
一、分割前彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地原為原告之父親黃敦厚所有，黃敦厚84年死亡後，由黃施鳳月、長子黃種仁（原告）、次子黃種信、三子黃種哲、四子黃種俊繼承，嗣變成原告及訴外人黃王秀娟、黃郭倍星、黃文玟即黃種俊之遺產管理人、黃種哲、黃種信等人共有，上開土地經本院98年度訴字第948號、台灣高等法院台中分院100年度上字第236號裁判分割，而原告取得分割後彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地、權利範圍全部及彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地、權利範圍均4分之1。
二、被告公司之法定代理人之配偶黃種信與原告為兄弟關係。
三、被告公司原為原告父親黃敦厚於65年6月8日所設立，系爭土地上之廠房、圍牆、油槽均屬敦興公司所有，83年間被告公司負責人變成訴外人黃種信，於100年8月23日負責人變成黃王秀娟。
四、被告已將系爭222、222-1、221地號土地上，拆除建物所剩磚瓦移除、油槽移至於原告無關之地點，其中系爭222地號土地上圍牆已經拆除，而系爭220地號土地上之廠房已拆除，但圍牆部分(詳附圖A-1部分)則未拆除乾淨。目前如附圖B、B-1、B-2、C部分之水泥地未拆除。
五、被告之前的廠房及油槽占用分割前220地號458.82平方公尺、占用分割前221地號238.72平方公尺、占用分割前222地號294.44平方公尺。
六、被繼承人黃敦厚係於84年5月20日死亡，其繼承人有配偶黃施鳳月、長子黃種仁（原告）、次子黃種信、三子黃種哲、四子黃種俊。另黃施鳳月已於90年8月8日死亡，其繼承人為黃種仁（原告）、次子黃種信、三子黃種哲、四子黃種俊繼承，而黃種俊又已於94年12月25日死亡，其繼承人均已拋棄繼承，目前由黃宥琦(即黃文玟)擔任其遺產管理人。
伍、兩造之爭點：
一、被告是否有有占有系爭土地之正當權源？兩造間是有有使用借貸關係存在？
二、被告對於系爭222、222-1、221地號土地上水泥地、系爭220地號土地上之圍牆及水泥地有無拆除之權能？
三、系爭土地之油槽及廠房係何時拆除完畢？
四、原告得否請求被告返還不當得利？得請求之數額為若干？
陸、得心證之理由：
一、查如第肆點所示之六項事實，有原告提出之地籍圖、本院
98年度訴字第948號判決、台灣高等法院台中分院100年度上字第236號判決、確定證明書、土地所有權狀、土地登記謄本等影本、照片、戶籍謄本、繼承系統表、死亡證明書、被告公司基本資料查詢等影本及被告提出之營利事業登記證、彰化縣政府函、財政部台灣省中區國稅局彰化縣分局函、公司變更登記事項卡等影本為證，且經本院依職權調閱上開卷宗及本院97年度財管字第88號裁定影本，經核無訛，復為兩造所不爭執，堪信屬實。
二、原告主張被告於系爭222地號土地上如附圖所示B部分水泥地、系爭220地號土地上有如附圖所示A-1部分圍牆、C部分水泥地、系爭222-1地號土地上有如附圖所示B-1部分水泥地、系爭221地號土地上如附圖所示B-2部分水泥地仍未拆除，為此請求被告將上開地上物移除，將土地返還原告及其他共有人。被告則抗辯系爭4筆土地原為原告之父親黃敦厚所有，黃敦厚於84年死亡，黃敦厚死亡後，土地由繼承人繼承，被告公司原為黃敦厚65年所設立，故對系爭土地有使用借貸關係存在，且使用借貨關係尚未終止。又被告之法定代理人黃王秀娟及訴外人黃種信、黃宥琦(即黃文玟)均為系爭220、222地號土地之共有人，應有部分達1/2，亦同意被告公司使用系爭220、222地號土地。再系爭水泥地及圍牆均係原告父親所蓋，被告無拆除之義務等語。原告則不否認系爭4筆土地原為原告之父親黃敦厚所有，原告父親於84年死亡後，土地由繼承人繼承，被告公司原為原告父親65年所設立等情，惟否認有使用借貸關係存在，主張即便認為有使用借貸關係，因黃敦厚已死亡，應認使用借貸關係已終止，且之前分割共有物時即有終止使用借貸關係之意思，原告併依本件訴狀之送達為終止使用借貸之意思表示。又法人格與個人人格本非同一，被告公司法定代理人所辯乃係對法律誤解所致等語。經查：
㈠查本件被告並不否認如附圖所示編號B、B-1、B-2、C等處之土地上原為被告公司之廠房，而廠房部分被告之前亦自己拆除，目前所遺如附圖所示編號B、B-1、B-2、C等處之水泥地，及A-1之圍牆被告雖辯稱係黃敦厚所蓋，並非被告所蓋，被告無權拆除云云，然查，如附圖所示編號B、B-1、B-2、C等處之水泥地顯然為敦興公司廠房之一部分，其本身既非附屬建物亦非獨立之地上物或增建，廠房部分既屬被告所有，不因廠房所在之水泥地係黃敦厚所蓋，即謂水泥地係黃敦厚個人所有，且黃敦厚當時既為被告公司之法定代理人，顯係替被告公司所蓋。再圍牆部分屬敦興廠房之附屬建物，且被告之前已拆除如附圖A部分之圍牆，再者，此部分與情況與水泥地相同，雖為黃敦厚所蓋，但當時其既為被告公司之法定代理人，顯係替被告公司所蓋。故被告此部分所辯尚不足採，本院認被告對上開水泥地及圍牆仍有拆除之權能。
㈡按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任(最高法院86年度台上字第891號裁判要旨可資參照)。查分割前彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地原為黃敦厚所有，被告公司原為黃敦厚於65年6月8日所設立，此為兩造所不爭執。又查，黃敦厚在自己所有之土地上設立公司，依被告提出之71年9月26日之公司變更登記事項卡，黃敦厚自己為董事長，董事則為黃敦厚之配偶及黃施鳳月、次子黃種信，監察人為長子黃種仁（原告）、股東為三子黃種哲、四子黃種俊，顯為家族公司，衡諸常情，黃敦厚不太可能會跟自己設立之公司收取任何租金或代價，且敦興公司從65年設立至今，歷經37年，均無人跟敦興公司主張權利，衡情不太可能為無權占用。而使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租賃，故本院認被告抗辯敦興公司係基於使用借貸關係使用系爭分割前220、221、222地號土地，符合常態事實，被告毋庸舉證。原告雖否認有借貸關係存在，惟本院認黃敦厚當時在自己土地上設立敦興公司，股東、董事均為自己家人之情況下，其會另向敦興公司收取租金或其他代價，乃變態事實，應由原告負舉證責任，原告對此亦未能舉證以實其說，故本院認被告抗辯基於使用借貸關係使用系爭土地，應屬可採。又黃敦厚將土地借給被告公司使用，無任何證據資料證明當時有約定期限，故應屬未定期限之使用借貸契約。
㈢又按「有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：四、借用人死亡者」，民法第472條第4款定有明文。查本件土地借用人乃敦興公司，公司為擬制之人格，不可能死亡，死亡者乃黃敦厚即貸與人，自與民法第472條第4款規定不符。原告雖稱貸與人死亡者，應可類推民法第472條第4款規定，而認敦興公司就系爭土地之使用借貸關係業已終止。惟按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定(最高法院93年度台上字第1718號裁判要旨參照)。查民法第472條第4款既明文規定借用人死亡者，貸與人得終止契約，而非規定使用借貸之當事人一方死亡者，他方得終止契約，明顯即已將貸與人死亡之情形，排除在使用借貸關係終止之範圍之外，此乃立法者有意之排除，而非法律漏洞，故無所謂類推適用之問題，故原告主張本件應類推適用民法第472條第4款規定，被告對系爭土地之使用借貸關係已因貸與人黃敦厚死亡而消滅，自屬無據。
㈣原告另主張原告已於98年請求裁判分割共有物，當時應有請求返還系爭土地之意思存在，故應認原告提起裁判分割共有物之訴，原告有終止使用借貸意思表示之意云云。惟查，敦興公司本身並非分割前220、221、222地號土地之共有人，原告於前開案件之起訴狀或其他書狀亦不會送達給敦興公司，且分割共有物與終止使用借貸關係乃二碼子事，故原告此部分主張，顯不足採。
㈤原告另主張未定期限之使用借貸契約，貸與人得隨時請求返還借用物。現系爭土地已分割完畢，原告取得分割後系爭221、222-1地號土地全部及系爭220、222地號土地應有部分4分之1，則上開土地已非遺產，非公同共有狀態，原告自得以本訴狀送達為終止與被告使用借貸之意思表示之通知，故自被告公司收受本訴狀時起，被告公司亦無占用系爭土地合法權源等語。然查，黃敦厚本人為貸與人，其84年5月20日死亡後，使用借貸之法律關係應由黃敦厚之繼承人亦即黃施鳳月、長子黃種仁（原告）、次子黃種信、三子黃種哲、四子黃種俊繼承。另黃施鳳月已於90年8月8日死亡，其繼承人為黃種仁（原告）、次子黃種信、三子黃種哲、四子黃種俊繼承，而黃種俊又已於94年12月25日死亡，其繼承人均已拋棄繼承，目前由黃宥琦(即黃文玟)擔任其遺產管理人，此為兩造所不爭執，已如前述。故目前繼承黃敦厚使用借貸之法律關係者有原告、黃種信、黃種哲及黃宥琦(即黃文玟，黃種俊之遺產管理人)。
又按終止，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，其意思表示，應由其全體或向其全體為之，為民法第263條準用258條第1、2項所明定，故本件僅原告個人對被告為終止契約之意思表示，雖原告主張黃種哲也有要求被告拆除(鈞院102年訴字第486號)，此為被告所不爭執，惟仍未由黃敦厚全體繼承人向被告為終止契約之意思表示，則原告主張以本訴狀送達為終止與被告使用借貸之意思表示之通知，故自被告公司收受本訴狀時起，被告公司亦無占用系爭土地合法權源云云，尚屬無據。至於系爭土地目前雖已分割完畢，原告取得分割後系爭221、222-1地號土地全部及系爭220、222地號土地應有部分4分之1，雖係屬實，惟此屬黃敦厚之繼承人內部之間就借用物本身權利狀態變更之行為，與借用人無涉，原告本身既為黃敦厚之繼承人，仍應繼承黃敦厚使用借貸之債務，自不得以目前借用物權利狀態之變更來對被告主張拆物還地。
三、綜上所述，本件被告既係基於使用借貸之法律關係使用系爭土地，且使用借貸之法律關係尚未經合法終止，則原告依民法第767條規定，主張被告無權占用，聲明請求㈠被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示B部分水泥地(面積165點24平方公尺)移除，並將上開部分土地返還原告及其他共有人。㈡被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示A-1部分圍牆(面積11.68平方公尺)及C部分水泥地(面積123.50平方公尺)移除，並將該部分土地返還原告及其他共有人。㈢被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上如附圖所示B-1部分水泥地(面積110.87平方公尺)移除，並將該部分土地返還原告。㈣被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示B-2部分水泥地(面積139.16平方公尺)移除，並將該部分土地返還原告，即屬無據，應予駁回。又被告既係基於使用借貸之法律關係使用系爭土地，且使用借貸之法律關係尚未經合法終止，則無所謂被告使用系爭土地係不當得利之問題，故原告依不當得利之法律關係，請求被告給付原告95,696元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按年息百分之5計算之利息，亦屬無據，亦應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後均與前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年11月19日
民事第一庭法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月19日
書記官黃國源附表一：
┌────────────────┬───────┬─────────┐│土地地號│土地面積│102年土地公告現值│├────────────────┼───────┼─────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地│170平方公尺│每平方公尺4,800元│││││├────────────────┼───────┼─────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地│212.81平方公尺│每平方公尺2,800元│├────────────────┼───────┼─────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地│249.28平方公尺│每平方公尺4,800元│├────────────────┼───────┼─────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地│234.08平方公尺│每平方公尺4,800元│└────────────────┴───────┴─────────┘附表二：
┌────────────────┬─────────┬─────────┐│土地地號／原告應有部分比例│依申報地價8％計算│依申報地價8％計算│││1年之租金利益│7個月之租金利益│├────────────────┼─────────┼─────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地│170×4,800×8％＝│65,280×7/12＝││權利範圍全部│65,280│38080│├────────────────┼─────────┼─────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地│212.81×2,800×8％│47669.44×7/12＝││權利範圍全部│＝47669.44│27807（小數點以下││││四捨五入）│├────────────────┼─────────┼─────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地│249.28×4,800×8％│23930.88×7/12＝││權利範圍1/4│×1/4＝23930.88│13960（小數點以下││││四捨五入）│├────────────────┼─────────┼─────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地│234.08×4,800×8％│22471.68×7/12＝││權利範圍1/4│×1/4＝22471.68│13108（小數點以下││││四捨五入）│└────────────────┴─────────┴─────────┘附表三：
┌─────────────┬──────────┬───────────┐│分割前土地地號│被告廠房及油槽占用分│土地公告現值（以分割後│││割前土地地號之面積│土地地號計算）│││││├─────────────┼──────────┼───────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│458.82平方公尺│每平方公尺4,800元│├─────────────┼──────────┼───────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│238.72平方公尺（計算│每平方公尺2,800元│││式：12.79＋212.98＋││││12.95）││├─────────────┼──────────┼───────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│294.44平方公尺│每平方公尺4,800元│└─────────────┴──────────┴───────────┘附表四：
┌─────────────┬─────────┬─────────┬────┐│分割前土地地號／│依申報地價8％計算│依申報地價8％計算│合計││原告應有部分比例│4年之租金利益│5個月之租金利益││├─────────────┼─────────┼─────────┼────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│458.82×4,800×8﹪│458.82×4,800×8﹪│155,632││權利範圍1/5│×1/5×4＝140,950│×1/5×5/12＝││││（小數點以下四捨五│14,682（小數點以下││││入）│四捨五入）││├─────────────┼─────────┼─────────┼────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│238.72×2,800×8﹪│238.72×2,800×8﹪│47,235││權利範圍1/5│×1/5×4＝42779（│×1/5×5/12＝4,456││││小數點以下四捨五入│（小數點以下四捨五││││）│入）││├─────────────┼─────────┼─────────┼────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│294.44×4,800×8﹪│294.44×4,800×8﹪│99,874││權利範圍1/5│×1/5×4＝90452（│×1/5×5/12＝9,422││││小數點以下四捨五入│（小數點以下四捨五││││）│入）││└─────────────┴─────────┴─────────┴────┘