裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年上易字第187號刑事判決
裁判日期：民國101年03月23日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度上易字第187號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丁炳榮上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺東地方法院100年度易字第167號中華民國100年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第2219號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告丁炳榮明知其無資力，且無給付貨款意願，竟意圖為自己不法之所有，自民國98年2月19日起，接續向告訴人 陳聰慧 訛稱要購買 荖花 及 荖葉 ，並稱因很忙，有空會清償貨款，期間經告訴人催討貨款，而於98年5月底某日，將被列為拒絕往來戶之 陳進煌 所簽發面額新臺幣（下同）91,700元之支票1張（支票號碼AB0000000、發票日為98年5月30日、付款人為華泰商業銀行南京東路分行，下稱「系爭支票」）交付給告訴人支付貨款，致告訴人誤以為被告會給付貨款而陷於錯誤，至98年6月8日止，持續供貨共17次，所積欠之貨款共計103,230元，嗣告訴人屆期提示系爭支票，遭銀行以拒絕往來戶及存款不足退票，及被告拒接電話，告訴人始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
貳、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度臺上字第3277號判決可資參照）。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院審理中就證據能力部分均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。
叁、實體部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816號、30年上字第1831號判例參照）。又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪(最高法院46年度臺上字第260號判例參照)；是刑法第339條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件。又民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能。縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
二、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告於99年12月23日、100年3月8日經檢察事務官詢問時之供述、證人即告訴人陳聰慧之證詞、告訴人之應收貨款明細、系爭支票影本、退票理由單影本及被告之法務部票據信用資訊連結作業系統列印資料各1份等為其主要論據。
三、訊據被告丁炳榮固坦承有向告訴人購買荖花、荖葉，並交付支票1紙作為清償貨款之用，嗣告訴人屆期提示後遭銀行退票等情，惟堅語否認有何詐欺犯行，辯稱略以：我並沒有詐欺， 廖輝男 欠我錢，我才沒有辦法還陳聰慧；我到現在還有再向告訴人買檳榔，錢也都算的很清楚，我並沒有欺騙告訴人之意思等語（見本院卷第52頁反面、56頁）。
四、經查：
㈠、被告於98年2月19日起至98年6月8日止，共向告訴人購買荖花及荖葉17次，計積欠貨款103,230元，迄同年5月底某日被告為清償貨款，將陳進煌所簽發票面金額91,700元之系爭支票交予告訴人，惟告訴人屆期提示支票時遭銀行以拒絕往來戶及存款不足退票等情，業據被告於原審及本院準備程序時所不爭執（原審卷第17頁及本院卷第28頁），核與證人陳聰慧於原審之證述（原審卷第40頁至第44頁）相符，並有告訴人之應收貨款明細（原審卷第3頁）、系爭支票影本（警卷第6頁）、退票理由單影本（警卷第7頁）、被告之法務部票據信用資訊連結作業系統列印資料（偵字第2219號卷第9至10頁）各1份在卷可稽，是此部分之事實，應堪認定。
㈡、公訴意旨固認被告交付系爭支票予告訴人後，致告訴人誤以為被告會給付貨款而陷於錯誤，故被告交付支票之行為係施用詐術云云，惟查：
１、被告於偵查及原審準備程序中供稱：支票是綽號「黑狗」的男子廖輝男給的，廖輝男跟我買檳榔而交付系爭支票，總共積欠我10幾萬元，我不認識發票人陳進煌等語（核交字第243號卷第24頁、第69頁，原審卷第16頁），且有被告所提出、其上註記有「黑狗」字樣之天冷青仔行出貨單附卷可參（核交字第243號卷第27頁至第57頁），證人即被告之前女友 施小英 亦於原審證稱：被告之出貨記錄是我在處理，上開出貨單中有部分是我寫的，這個人我不知道他的名字，但是我認識，他叫「黑狗」等語（原審卷第54頁反面至第55頁反面）；嗣證人廖輝男於本院審理中證述：（檢察官問：你的綽號是否叫「黑狗」？）小時候就有人這樣叫我。（檢察官問：你是否曾向被告丁炳榮購買檳榔？）有的。（檢察官問：你前後向被告丁炳榮購買檳榔幾次？共多少金額？）我忘記了，大約3、40次有了，最後這筆是我開9萬多元的票給被告…（檢察官問：支票號碼AB0000000號【金額新台幣9萬1千7百元、發票日期98年5月30日、發票人陳進煌、付款人華泰商業銀行南京東路分行】支票，你是何時、如何取得？）（閱後）這張票我有一個跟我合夥共同從事做ＫＴＶ的，我叫她姐姐，因為檳榔貴，週轉不過來，我向她借現金，她說有1張客票，她就借給我了。（檢察官問：這張支票你是何時拿到的？）這張票是我要給丁炳榮檳榔的錢那時候。（檢察官問：你何時將票交付給丁炳榮？）我是98年拿給他，距離發票日還有1個多月。（檢察官問：這張票你有沒有事先去銀行照會這張票？）我去照會這張票並沒有被拒絕往來等語（見本院卷第53-54頁）。是被告與綽號「黑狗」之男子廖輝男確有生意往來，且其向被告購買檳榔後以陳進煌所簽發之系爭支票支付貨款，被告與發票人陳進煌並不認識，亦不知該支票屆期提示會遭銀行以拒絕往來及存款不足退票等情，應堪信為真實。
２、告訴人於原審證稱：他跳票後我跟他要錢時，他是有提到說這個是客票，他是被人家欠款，所以才沒有辦法給我錢等語（原審卷第46頁反面），對照上開證人廖輝男之證詞可知被告向告訴人稱：這個是客票，他是被人家欠款，所以才沒有辦法給我錢等語並非虛妄，又證人施小英亦證稱：他有叫我去跟告訴人說把票拿回來給他去找「黑狗」收錢等語（原審卷第58頁反面），是系爭支票跳票後，被告仍試圖補救、仍有向告訴人給付貨款意願之事實，亦堪認定，故難謂被告交付系爭支票予告訴人係施用詐術之行為。
㈢、另檢察官於原審論告意旨認被告向告訴人交付其上印有副總會長頭銜之名片，意在使告訴人相信其具有副總會長之身分，亦屬施用詐術之行為云云，惟查：
１、告訴人於原審證稱：在檳榔界應該大多數的人都知道丁炳榮的確是副總會長，他當時營業量的確有我講的這個數據，我有幾個朋友都知道等語（見原審卷第41頁反面-42頁），被告於原審亦陳稱：菁仔同業聯誼會總會長1期2年，我擔任的期間是95到96年，擔任副總會長是在總會長之前等語（見原審卷第88頁反面），證人施小英亦於原審證稱：南投從以前到現在都還有「南投縣菁仔聯誼總會」這個單位，總會長1任是2年，丁炳榮有做過1任，擔任的期間距離現在超過5年了等語（原審卷第53頁反面至第54頁），並有被告所提供之台中縣、南投縣、彰化縣菁仔同業聯誼會總會名冊1本在卷足憑（見原審卷證物袋），可知被告確曾擔任過南投縣菁仔同業聯誼總會之總會長及副總會長一職。
２、至被告透過朋友介紹認識告訴人時已不具副總會長之身分，其雖仍交付印有「南投縣菁仔聯誼總會副總會長丁炳榮」之名片1張予告訴人，惟衡諸社會常情，將擔任職務時未發送完畢之名片繼續交付予他人，目的多在留存個人之聯絡方式，難以逕行認定交付名片者係有意利用其過往之職務而達成特定目的，況被告如確有意以此方式向告訴人進行詐欺，應交付地位更高、權力更大之總會長名片，而非僅交付副總會長名片，是倘僅以被告交付名片之行為，即謂其主觀上有利用副總會長身分向告訴人詐欺之故意，尚嫌速斷。又告訴人復於原審陳述：一般在檳榔業，要當到檳榔聯誼會副總會長之位置，至少要有1天出貨50萬到100萬顆檳榔的量，以4月份1顆至少要2、3元，一天應該進出就有2、3百萬元，被告進的數量跟我其他客戶比起來算很少，在我們這1行，10幾萬的數額算是非常少等語（原審卷第41頁反面、第44頁反面、第46頁），可證明被告向告訴人進貨之數額並不高，且不如告訴人預期如身居副總會長身分之人應有之進貨量，是倘被告有意以副總會長之身分向告訴人進行詐騙，應可詐騙更高之金額，而非僅向告訴人進貨10,230元，益徵被告交付名片時主觀上無詐欺之故意，自無從遽而認定被告交付名片之行為意在施用詐術。
㈣、另檢察官於原審論告意旨雖以被告97年已無資力，竟仍向告訴人進貨，應認其有詐欺之故意云云，惟查：
１、被告於原審供稱：我從97年3月份到98年2月2日這段期間，因為玩股票而有9張支票跳票等語（見原審卷第59頁），此有被告之出貨單及被告之法務部票據信用資訊連結作業系統列印資料附卷可憑，是被告於97年3月起因存款不足而遭銀行退票之事實，可堪認定。
２、另證人施小英於原審證稱：被告賣出去的貨多的時候1個禮拜有10幾萬，但98年那時候就沒有很多了，出貨單最後1頁，是指累計到98年4月30日「黑狗」共欠被告97195元之意等語（見原審卷第57頁、第58頁），參以被告之出貨單，可知被告雖於97年有支票跳票之情形，惟其於98年1月1日起至4月30日止，尚有從事檳榔買賣之事業，且單就被告與廖輝男之生意往來，每月即有3萬元至10萬元左右之出貨金額；另由告訴人之應收貨款明細表可知，被告自98年2月19日起至同年6月8日止，每月向告訴人進貨數萬元不等之荖葉、荖花，可知被告於此段期間內仍繼續經營檳榔攤事業，且被告出貨予廖輝男之金額尚較其向告訴人進貨之金額為多，從而可認定被告尚有給付告訴人貨款之能力，應非刻意向告訴人進貨而有不付款之意。
３、又證人廖輝男積欠被告貨款未給付乙節，已如前述，惟嗣後仍持續與他人有買賣檳榔之生意往來，且如其繼續經營檳榔攤事業，仍有能力向告訴人給付貨款，又告訴人向被告催討貨款時，被告確係因廖輝男另積欠貨款未付，造成資金週轉困難而遲延給付告訴人貨款，自難僅憑被告存款不足跳票後即認被告與告訴人進行交易往來係自始存有拒不付款之念頭，而認定其有詐欺之故意。
五、檢察官上訴並無理由：
㈠、檢察官上訴意旨略以：
１、本件客觀且主要之事實即為被告丁炳榮自98年2月19日起，至100年11月10日第一審辯論終結日止，將近2年之時間，分文未給付與告訴人陳聰慧，此即可證明被告在購買時即無給付貨款意願，此亦據檢察官於起訴書將被告於99年12月23日、100年3月8日於檢察事務官詢問時之筆錄各1份列為證據，及於論告時提及，然原審對此不利之證據，並未敘述任何不採取之理由，有理由不備之違法。
２、原審謂：「……被告復於本院審理中供稱：退票的時候我也有想要處理，我有給付意願，但無能力依告訴人之要求一次給付等語（原審卷第16頁、第90頁），告訴人亦於本院審理中證稱：他跳票後我跟他要錢時，他是有提到說這個是客票，他是被人家欠款，所以才沒有辦法給我錢等語（原審卷第46頁反面），證人施小英亦證稱：他有叫我去跟告訴人說把票拿回來給他去找黑狗收錢等語（原審卷第58頁反面），是系爭支票跳票後，被告仍試圖補救、仍有向告訴人給付貨款意願之事實，亦堪認定……」等語，原審所提及告訴人之證詞，僅係證明被告未付款之理由，並無法證明被告有試圖補救、有給付貨款意願之事實，另原審所提及證人施小英之證詞，亦僅能證明被告經告訴人反應該支票跳票後，被告要取回該支票，證人施小英並未證稱被告是否有去向「黑狗」收錢，及收完錢是否要交給告訴人，如此並不能證明被告有試圖補救、有給付貨款意願之事實，況依上所述，被告迄今分文未給付，難認有給付意願。
３、被告與廖輝男是否有交易，與被告是否詐騙告訴人無關，正如目前詐騙集團成員也有可能因為積欠卡債、遭人倒會甚至遭人詐騙而陷於經濟困難，因而轉向詐騙別人，原審以被告係因廖輝男欠款造成資金週轉困難而遲延給付告訴人貨款，而認無詐欺故意，顯違論理法則，況被告非遲延給付，而係迄今分文未付。如上所述，因廖輝男是否與被告有交易，檢察官認為與本案無關，因此於原審未聲請傳喚，然原審將此列為有利被告之證據，竟未請被告或依職權傳喚廖輝男，用以證明該支票是否確為廖輝男所交付，及有無與被告交易並積欠貨款等情，亦未說明不傳喚之理由，僅以傳聞且係被告女友之證人施小英之證言為有利被告之認定，其採證違法，告訴人稱如此無法令其信服。
４、告訴人於審理時證稱：法院開調解庭之前，被告沒有主動找過伊等語（原審卷第49頁背面），更可證被告無給付意願。
５、依出貨單可知，廖輝男最後僅欠被告97,195元，然被告卻積欠告訴人103,223元，中間差額何以不給付告訴人，況被告於98年4月2日向廖輝男取得2萬元、98年5月30日取得9,1700元等，何以均不將所得款項給付告訴人，益可證被告無給付意願。
㈡、經查：
１、證人廖輝男已於本院證述伊與被告有檳榔交易，系爭支票確為伊因積欠貨款所交付等情如上。
２、檢察官前開上訴理由僅以被告事後分文未給付予告訴人，即反推被告在與告訴人之17次交易之初時即無給付貨款意願等語，尚嫌速斷，蓋社會上一般買賣交易，縱有事後未能依債務本旨履行給付，然依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必即出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，尚難僅以債務不履行之狀態，即可推定被告自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術，逕認應以詐欺罪責相繩。何況依被告於本院審理時所述：我到現在還有再向告訴人買檳榔，錢也都算的很清楚等語（見本院卷第56頁），此情復為告訴人所不爭執，若被告真有公訴意旨所指施用詐術之情形，為何告訴人與被告之間仍有檳榔買賣之情形。檢察官執此提起上訴，顯無理由。
六、綜上所述，檢察官所舉上開證據，均無法證明被告於債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定被告自始有詐欺之犯意。本案自不能證明被告於98年2月19日起至98年6月8日止，先後向告訴人購買荖花及荖葉17次，有何不法所有之意圖及施用詐術之行為，被告所為與刑法第339條第1項詐欺取財罪之犯罪構成要件尚屬有間，本件應屬債務不履行之單純民事債務糾紛，尚與詐欺取財罪之構成要件不相符合，告訴人應以民事途徑解決與被告之糾紛，始為適途（按被告與告訴人已於101年3月7日於本院成立訴訟上之和解）。此外，本案復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺取財之犯行。是被告被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原審以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴所指諸情，均核屬依原先卷證資料而為臆測推斷之詞，非係積極確切證據可資據為不利被告之認定，原審已就證據取捨之理由詳予論述，檢察官所舉之證據，既尚有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難遽為被告有罪之認定。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國101年3月23日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官黃玉清法官李水源以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴中華民國101年3月23日
書記官陳有信