臺灣高等法院96年度上訴字第4726號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4726號刑事判決

裁判日期：民國97年01月09日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4726號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
(指定辯護人扶助律師 張文輝 律師上訴人即被告丁○○
（現另案於臺灣彰化監獄執行中）指定辯護人扶助律師 賴錫卿 律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1439號，中華民國96年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第11047、18779號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以九十四年度壢簡字第七七七號判處有期徒刑四月確定，並於九十四年十月六日執行完畢。丁○○前於九十三年間因傷害案件，經臺灣高等法院以九十三年度上訴字第三一一號判處有期徒刑一年二月確定，於九十四年十一月十六日縮刑假釋出監，至九十五年一月三十日縮刑期滿執行完畢。詎二人均仍不知悛悔，因缺錢花用，遂與綽號「阿弟」據稱姓名為「 徐啟恆 」之成年男子（現另由檢察官偵辦中，下稱「阿弟」）共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，先於九十五年十月中旬某日，由「阿弟」駕駛一部車號不詳之自用小客車搭載乙○○、丁○○前往某處雜貨店，由「阿弟」購得於客觀上對人之生命、身體安全具危險性足供為兇器使用之西瓜刀一把（未扣案），由乙○○購得鴨舌帽二頂、手套二雙及口罩三個（均未扣案），其後由乙○○、丁○○及「阿弟」先後於下列㈠、㈡時地攜帶兇器結夥三人以上之加重強盜，及另由乙○○及「阿弟」於下列㈢時地攜帶兇器之加重強盜：
㈠於九十五年十月中旬某日凌晨零時三十分許，由「阿弟」駕
車搭載乙○○及丁○○，前往桃園縣中壢市○○○路○○○號「清邁釣蝦場」附近，見甲○○落單於該處，遂由丁○○及「阿弟」在車上把風，乙○○則頭戴前開口罩、手戴著手套，並持西瓜刀一把下車，將西瓜刀舉向甲○○，以此脅迫方式至使甲○○不能抗拒，而強取甲○○之黃色手提包一只（內含甲○○所有之皮夾一個、身分證及健保卡各一張、行動電話一支、現金新臺幣〈下同〉四百元、甲○○之夫陳國勝之身分證及健保卡各一張、甲○○之女 陳伊娃 之健保卡一張）。得手後再由「阿弟」駕車搭載乙○○及丁○○逃逸，強盜所得之現金均分、行動電話則丟棄、相關證件則由乙○○取走。
㈡於上揭之同日凌晨一時許，由「阿弟」駕車搭載乙○○及丁
○○，繼續前往桃園縣中壢市○○街與惠州路交岔路口即「清雲科技大學」後門附近，見僅戊○○與友人 陳冠州 二人在該處行走，遂推由「阿弟」在車上把風，乙○○與丁○○則均頭戴前開口罩及鴨舌帽，乙○○並持前開西瓜刀一把及丁○○並持塑膠製玩具手槍一枝（未扣案）下車，乙○○將該把西瓜刀直指戊○○之頸部並恫稱：「別動，拿來（台語）」等語，而丁○○則將該玩具手槍朝向陳冠州並嚇稱：「不要動（台語）」等語，以此等脅迫方式至使戊○○、陳冠州均不能抗拒，而強取戊○○之綠色手提包一只（內含戊○○之身分證、健保卡、汽車行照、駕照及郵局提款卡各一張及不詳金額之些許零錢）。得手後再由「阿弟」駕車搭載乙○○及丁○○逃逸，強盜所得之財物均分，相關證件則由乙○○取走。
㈢續於同日凌晨四時許，復由「阿弟」駕車搭載乙○○，前往
桃園縣中壢市○○路○段四О七號對面之丙○○○平時用以經營賣菜但未居住其中之鐵皮屋，遂由「阿弟」在車上把風，乙○○則持前開西瓜刀一把下車入內（侵入建築物部分未據告訴），以該把西瓜刀割斷丙○○○身上皮包肩帶之強暴方式，至使丙○○○不能抗拒，而強取丙○○○之黑色背包一只（內含丙○○○之身分證、健保卡、機車駕照、郵局提款卡、聯邦銀行提款卡各一張、現金二千元）。得手後再由「阿弟」駕車搭載乙○○逃逸，強盜所得之現金均分、相關證件則由乙○○取走。
㈣又乙○○於九十六年五月十日、同年六月七日在桃園地方法
院檢察署接受檢察官訊問偵查中，經檢察官當庭告以兼具證人身分並告知具結義務及偽證處罰後，竟另基於偽證之單一犯意，明知 劉明勳 （另經檢察官為不起訴處分）並無於上列
㈠、㈡、㈢時地與其共同強盜之犯行，為使丁○○免受刑事追訴處罰，竟於具結後仍就劉明勳有無共同強盜乙節與案情具有重要關係事項，虛偽陳述係與劉明勳及一名綽號「阿弟」據稱姓名為「徐啟恆」之成年男子所共同強盜等語，足以影響國家偵查權之行使。
㈤嗣於九十六年五月十日中午十二時三十分許，在桃園縣平鎮
市○○路○段一О三號，經警另案循線查獲乙○○。再於九十六年八月二日經檢察官於偵查中當庭令劉明勳與乙○○對質後，始查悉上情。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項，第一百五十九條之五分別定有明文。於本件中被告乙○○、丁○○及渠等二人之辯護人於本院審理中對於共同被告即證人乙○○偵查中之證述、共同被告即證人丁○○於偵查中之證述、證人劉明勳偵查中之證述、被害人即證人甲○○、戊○○及丙○○○於警詢及偵查中之證述均同意作為證據，且均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，是本院審酌該等言詞陳述作成之狀況，又非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得，故認為適當而均具有證據能力。
二、本件認定犯罪事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告乙○○、丁○○及渠等二人之指定辯護人於本院言詞辯論終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本件認定犯罪事實所引用之本件卷證所有文書證據等證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○於上揭犯罪事實㈠㈡㈢持刀強取被害人財物，及犯罪事實㈣之偽證等情坦承不諱，上訴人即被告丁○○對於上揭犯罪事實㈠㈡持玩具手槍強取被害人財物等情亦坦承不諱，但被告乙○○辯稱：犯罪事實㈠部分，當時伊西瓜刀是放於背後，未拿西瓜刀指向被害人，犯罪事實㈡部分，當時伊指有把西瓜刀舉在被害人面前，並未架在被害人脖子上，務至被害人不能抗拒之程度云云。被告丁○○辯護人亦以被告行為未至被害人於不能抗拒之程度，不構成強盜罪云云。
二、惟查：㈠上揭犯罪事實㈠時地中，被告乙○○有戴口罩及白色手套下
車，並手持西瓜刀向被害人甲○○走去，並將西瓜刀舉向被害人甲○○，至使被害人甲○○心生畏懼欲逃跑而跌倒在地，被告乙○○即強取被害人甲○○之黃色手提包一只一節，已據被害人即證人甲○○於警詢及偵查中證述明確在卷（見九十六年度偵字第一四五三五號偵卷第十九頁、九十六年度偵字第一一О四七號第一宗偵卷第一四九頁）；於犯罪事實㈡時地中，被告乙○○、丁○○則均頭戴前開口罩及鴨舌帽，被告乙○○持前開西瓜刀一把、被告丁○○持疑似槍枝之物一枝下車，被告乙○○除僅距被害人戊○○一步多之距離，將該把長度大約五十公分之西瓜刀對著被害人戊○○之脖子並恫稱：「別動，拿來（台語）」等語，而被告丁○○則將該枝疑似槍枝之物朝向證人陳冠州並嚇稱：「不要動（台語）」等語，至使被害人戊○○心生畏懼而不敢動彈，被告乙○○即強取被害人戊○○之綠色手提包一只之情，亦據被害人即證人戊○○於警詢、偵審中及證人陳冠州於原審證述明確，並互核大致相符在卷（見九十六年度偵字第一一О四七號第一宗偵卷第五頁、九十六年度偵字第一一О四七號第二宗偵卷第十—十一頁、原審卷第二一二至二一五頁），衡以證人甲○○、戊○○及陳冠州三人與被告乙○○、丁○○二人間，於本件強盜案發生前均素昧平生且無仇恨怨隙，自均無甘冒偽證罪責，無端設詞誣陷被告乙○○及丁○○之理。是證人甲○○、戊○○及陳冠州三人上開所述，應顯較被告乙○○、丁○○二人空言否認為可採。
㈡按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人
身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；次按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院二十二年度上字第三一七號及三十年度上字第三О二三號判例意旨可資參照）。又刑法強盜罪之「至使不能抗拒」之構成要件在學理上固有主觀說、客觀說及折衷說三種見解，然於司法實務上向來一貫之立場係採客觀說見解（最高法院二十年度非字第二О一號、二十二年度上字第二О六四號、二十四年度上字第四四О七號、二十六年度滬上字第九號、二十九年度上字第三一一二號、二十九年度上字第三四三八號、三十年度上字第二四八號、三十年度上字第三七О三號判例意旨可資參照）。亦即認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之。本件犯罪事實㈠部分，被告乙○○既有戴口罩及白色手套下車，並手持足供兇器使用之西瓜刀向被害人甲○○走去，並將西瓜刀舉向被害人甲○○；犯罪事實㈡部分，被告乙○○、丁○○則既均有頭戴前開口罩及鴨舌帽，被告乙○○持足供兇器使用之西瓜刀一把、被告丁○○持玩具手槍一枝下車，被告乙○○除僅距被害人戊○○一步多之距離，將該把長度大約五十公分之西瓜刀對著被害人戊○○之脖子並恫稱：「別動，拿來（台語）」等語，而被告丁○○則將該玩具手槍朝向證人陳冠州並嚇稱：「不要動（台語）」等語，均如上述，該等行為在客觀上顯均屬脅迫行為，且被害人甲○○、戊○○均已證稱會因此心生畏懼，足見被害人甲○○、戊○○處於上開情狀下，心理顯已極端畏懼而不敢反抗，顯已達喪失意思自由至不能抗拒之程度，再衡諸社會常情，一般大眾如處於被害人甲○○、戊○○之上開情狀下，亦即面對一位手持舉西瓜刀利器之歹徒，或同時另有一位歹徒持疑似槍枝之物，持向自身抑或持向身旁朋友並近距離恫嚇交付財物，否則將有可能對自己抑或身旁朋友採取不利行動，何人能從容不懼並斷然拒絕交付財物？客觀上益證被害人甲○○、戊○○之意思自由已全然受到被告乙○○、丁○○之抑壓而喪失，達於不能抗拒之程度，自堪認定。是被告乙○○、丁○○及渠等二人辯護意旨所認於上揭犯罪事實㈠、㈡時地中之行為不該當強盜罪之構成要件云云，尚有未合而無足採。
㈢又按刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜
罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形）以行為人攜帶兇器強盜為加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，祇須在強盜當時攜帶之為已足（參照最高法院九十五年度台上字第三三二八號判決意旨）。本件被告二人於實行強盜時，既已攜帶西瓜刀之兇器，即已構成刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪。是被告二人辯護人上開所辯，要難可採。此外，復有被害人甲○○、戊○○、 高聰敏 具領之贓物認領保管單各一紙在卷可參。是被告乙○○、丁○○二人上揭加重強盜之犯罪事實，事證明確，犯行可以認定。
㈣被告乙○○上揭偽證事實，業據被告乙○○於原審及本院坦
承不諱，核與證人劉明勳於偵查中證述之情節均大致相符，並有證人結文附卷可稽（見九十六年度偵字第一四五三五號卷第八四頁），堪認被告乙○○此部分之自白，與事實相符而堪採為認定犯罪之證據。是被告乙○○偽證之犯行亦堪認定。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○、丁○○之犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、查西瓜刀均係屬金屬製品，質硬而型尖，在客觀上足以危害他人生命、身體之安全，依上開判例意旨說明，該物品顯具有客觀危險性，自屬兇器無訛。至被告丁○○於上揭犯罪事實㈡中所持疑似槍枝之物一枝，為塑膠製之玩具手槍，已據被告丁○○於本院供承在卷，雖並未扣案，又未送相關主管機關鑑定是否確為具有殺傷力，然既為塑膠製品之玩具手槍，顯難認具有殺傷力，且依證人戊○○、陳冠州所述亦無從據以認定具有殺傷力而足供兇器使用之物品，自難認該玩具手槍係具有殺傷力之槍枝且足供為兇器使用之物品。核被告乙○○及丁○○就上揭犯罪事實㈠㈡所為，均係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器結夥三人以上以脅迫至使不能抗拒而取他人之物之強盜既遂罪；被告乙○○就上揭犯罪事實㈢至㈣所為，係分別犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器以強暴至使不能抗拒而取他人之物之強盜既遂罪、刑法第一百六十八條之偽證罪。又偽證罪所侵害之法益係國家之審判權，故對於同一訴訟案件，證人縱在偵查、第一審及第二審，先後多次具結而為虛偽之陳述，因所侵害國家審判權法益仍屬同一，自僅成立單一之偽證罪（最高法院八十九年度台上字第七五九一號判決意旨可資參照）。是被告乙○○雖於九十六年五月十日、同年六月七日在桃園地方法院檢察署接受檢察官訊問偵查中，經檢察官當庭告以兼具證人身分並告知具結義務及偽證處罰後而有二次偽證之行為，仍僅成立單一之偽證罪。又被告乙○○、丁○○及「阿弟」就上揭犯罪事實㈠、㈡之加重強盜犯行、被告乙○○及「阿弟」就上揭犯罪事實㈢之加重強盜犯行，各均具有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。又被告乙○○就前開所犯加重強盜、加重強盜、加重強盜、偽證等四罪，犯意各別，應予分論併罰。被告丁○○就前開所犯加重強盜、加重強盜二罪，犯意各別，亦應予分論併罰。又被告乙○○、丁○○分別有如事實欄所示之前案紀錄，因故意犯罪而受有期徒刑，有本院被告前案紀錄表在卷可據，其等於受有期徒刑執行完畢五年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，所犯各罪均應論以累犯，並加重其刑。又被告乙○○於其所虛偽證述案件，於本院裁判前自白，應依刑法第一百七十二條規定，減輕其刑，依法先加後減之。
四、原審以被告二人所為事證明確，犯行可以認定，適用刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第一百六十八條、第一百七十二條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，並審酌被告乙○○、丁○○正均值青壯之年，均不圖上進，僅因貪圖小利鋌而走險，而各為上開加重強盜等犯行，膽大妄為，危害社會治安甚鉅，並使社會善良百姓人人自危，嚴重斲傷社會善良風俗，犯罪情節非輕，惟念其犯後尚能坦認部分犯行等一切情狀，分別就所犯加重強盜罪，各量處有期徒刑七年六月，就被告乙○○所犯之偽證罪，量處有期徒刑六月，，並分別定其應執行之刑，被告乙○○應執行有期徒刑十四年，被告丁○○應執行有期徒刑十一年，且敘明被告二人於強盜犯行中，均未實際傷及被害人， 足認渠 等二人良知尚未泯滅，而未依檢察官之求刑量刑之理由，復敘明被告二人所用或預備之西瓜刀一把、鴨舌帽二頂、手套二雙、口罩三個、疑似槍枝之物一枝等物，均未扣案，且並無證據證明現均仍存在而無滅失情事，而不另為宣告沒收之理由。經核其認事用法，證據之取捨，均無不合，所量處之刑及定應執行刑，均無失之過重之情，被告二人上訴意旨，空言指摘原審量刑過重，非有理由，應予駁回。
五、檢察官雖就被告乙○○部分，以原審量刑及定執行刑實屬過輕為由，提起上訴。惟按提起上訴，應自判決送達後10日內為之，刑事訴訟法第349條定有明文。本件上訴人檢察官係於民國96年10月24日收受原審法院判決之送達，有送達證書可查（見原審卷第247頁），茲竟遲至同年12月5日始提起上訴，已逾10日期間，顯違上開規定，顯屬違背法律上之程式，而有同法第362條前段之情形，應依同法第367條前段規定，駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國97年1月9日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國97年1月10日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第168條：
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。