臺灣士林地方法院113年度訴緝字第755號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院113年訴緝字第755號刑事判決

裁判日期：民國113年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決113年度訴緝字第755號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張慕貞選任辯護人陳軾霖律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第19236號、112年度偵字第19461號）及移送併辦（113年度偵字第502號），本院判決如下：
主文張慕貞犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑 伍年 陸月；又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至3、5至7所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號8至9所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張慕貞明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有或販賣，且明知大麻種子為同條例第14條第4項所列禁止持有之物品，依法亦不得持有，仍分別為下列行為：
（一）張慕貞於民國111年12月5日知悉 王豫恩 欲購買第二級毒品大麻，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，與王豫恩議定以新臺幣（下同）9,500元買賣第二級毒品大麻10公克，並由王豫恩先匯款9,500元至張慕貞之國泰世華銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案國泰帳戶），張慕貞再於同日某時許，在不詳地點交付大麻10公克予王豫恩，以此方式販賣第二級毒品大麻1次。
（二）張慕貞基於持有第二級毒品、大麻種子之犯意，於112年5月3日前之某日，在不詳地點向不詳之人取得含第二級毒品大麻之大麻煙彈、大麻電子煙（詳細數量、所含第二級毒品成分詳如附表編號1、2所示）、數量不詳之大麻及如附表編號8所示之大麻種子而持有之（無證據證明持有之大麻純質淨重20公克以上）。嗣於112年5月3日上午8時15分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往其位在臺北市○○區○○路00號之住處搜索，查獲並扣得如附表所示之扣案物。
二、案經內政部警政署航空警察局臺北分局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。經查，檢察官、被告張慕貞及其辯護人對本判決所引用供述證據均同意有證據能力（本院113年度訴緝字第755號卷【下稱訴緝卷】第22至23頁），本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實之依據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第18729號卷【下稱北偵18729卷】第13至18、135至141頁，臺灣士林地方檢察署112年度偵字第19461號卷【下稱士偵19461卷】第18至20頁，本院112年度訴字第513號卷【下稱訴字卷】第206頁，本院113年度訴緝字第755號卷【下稱訴緝卷】第20至21、88、95至96、98頁），核與證人王豫恩於警詢、偵訊時之證述大致相符（北偵18729卷第155至162、211至218頁），並有本案國泰帳戶交易明細、臺灣臺北地方法院112年聲搜字734號搜索票、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第0000000號）、扣案物照片、農業部生物多樣性研究所112年9月8日農生植字第1123612381號函、內政部警政署航空警察局臺北分局112年6月19日航警北分偵字第1120005841號刑事案件報告書、訴外人 謬昆宏 與王豫恩毒品交易一覽表、訴外人謬昆宏扣案手機LINE對話截圖在卷可稽（北偵18729卷第23、29至31、57至58、75至98、231至23
2、367至372、391至397頁，臺灣士林地方檢察署112年度他字第5306號卷【下稱士他5306卷】第5至12、13至15、49頁），並有如附表編號1至3、5至9所示之物扣案足佐，堪認被告任意性自白均與犯罪事實相符。
（二）按毒品買賣態樣本不限於既存現貨之交易，基於降低遭查緝風險或節約囤貨成本等考量，販毒者於販售前始對外洽購毒品，再將購入之毒品銷售交付與購毒者，亦屬尋常之交易模式。而行為人將毒品有償交付與購毒者，究係販賣抑或代購，應依客觀情事，從行為人在整體交易過程中所處地位與角色之功能特徵加以判斷。再販毒之人通常係意圖從販入與賣出毒品之數量、價格或純度差異牟求利益，除因特殊情由而不圖謀營利即平價有償交付毒品之鮮見事例外，殆無甘罹重典平白以成本價格供應他人而本身毫無利得者。又販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而代為聯繫購賣家，而為不同評價。若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為（最高法院109年度台上字第4409號判決意旨參照）。復按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決意旨參照）。經查，被告於行為時為智識正常之成年人，應知悉毒品交易係檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚詳，被告與購毒者王豫恩無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，且被告於偵訊時稱：Michael很難找，他不是隨便的人都可以跟他接觸，王豫恩跟我說後，我才去找Michael，我跟Michael拿20克，王豫恩跟我講他要10克，因為Michael很難找，剛好我有找到Michael，所就一起向Michael叫共20克，其中10克是給王豫恩，另外10克是我想自用的。Michael有跟我說，如果我量叫多一點，他可以算我便宜一點，所以我才跟Michael多叫了我的10克等語（士偵19461卷第19頁），可見被告接受王豫恩購買毒品之要約、直接收取價金後，向上游Michael購得除王豫恩所需之10公克大麻外，亦基於購買量多可獲得優惠之故，額外一併購買10克大麻供自己所用，被告取得大麻後，再將其中10公克大麻交付王豫恩，而隔絕王豫恩於本案毒品上游聯繫之外，享有藉此維繫自身與買方交易毒品之特殊地位，創造與下游購毒者間之交易資訊落差優勢地位之利益，足認被告販賣第二級毒品予王豫恩之犯行，確係基於營利之意圖而為無疑。
（三）本案事證明確，被告前開之犯行堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，大麻種子亦屬同法第14條第4項所列禁止持有之物品。核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同法第14條第4項之持有大麻種子罪。
（二）被告就事實欄一、（一）所犯上開販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告事實欄一、（二）所犯上開持有第二級毒品罪及持有大麻種子罪，係以單一持有行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之持有第二級毒品罪處斷。又被告所犯上開販賣第二級毒品罪、持有第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官移送併辦部分（被告於上開事實（二）持有大麻種子）與本案已起訴之事實（被告於上開事實（二）持有第二級毒品大麻）間有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。
（三）刑之減輕部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告於本院審判時自白本案販賣第二級毒品犯行，業如前述。又被告於警詢供稱：「（問：警方出示毒品交易時序表供你檢視，王豫恩於111年12月5日21時33分（帳簿顯示時間）以玉山銀行帳戶（帳號：000-0000000000000）匯款新臺幣9,500元至本案國泰帳戶（帳號：000-000000000000），與截圖訊息之毒品匯款時間密合。做何用途？該款項是否即為王豫恩向你購買毒品款項？購買數（重）量、種類？）9,500元是王豫恩麻煩我向Michael買大麻，而轉帳到本案國泰帳戶的錢。當時是購買10公克的大麻。（問：承上，你向Michael購買大麻是以多少價格?何方式付款？）當時價格是10公克大麻9,500元，以現金當場在WHOTEL的地下停車場交給Michael。Michael會搭乘電梯到地下停車場（有時也會在其他HOTEL）後，坐上我的車子以後進行交易。（問：111年12月5日21時33分（帳簿顯示時間）以玉山銀行帳戶（帳號：000-0000000000000）匯款9,500元至本案國泰帳戶，是否為毒品交易？你係於何時何地將毒品交付予王豫恩？目前毒品位於何處？）是毒品大麻的交易。我想不起來時間、地點，我只記得面交。我已將大麻給王豫恩了，現在大麻在哪我不知道。」等語（北偵18729卷第16、17頁），於偵訊時供稱：「王豫恩轉帳給我後，我去找我朋友拿大麻。」、「轉帳過後約一兩個星期我向上游取得大麻後，我取得大麻後同一天就馬上與王豫恩約時間，王豫恩就會來找我面交。我記得那天我是去WHOTEL向上游拿的，但當天跟王豫恩約在哪面交我不記得了。我從上游拿到一包大麻，沒拆封就交給王豫恩。」、「Michael很難找，他不是隨便的人都可以跟他接觸，王豫恩跟我說後，我才去找Michael，我跟Michael拿20克，王豫恩跟我講他要10克，因為Michael很難找，剛好我有找到Michael，所就一起向Michael叫共20克，其中10克是給王豫恩，另外10克是我想自用的。1克950的價格，低於市價蠻多的，我有點忘記實際數字，Michael有跟我說，如果我量叫多一點，他可以算我便宜一點，所以我才跟Michael多叫了我的10克」（北偵18729卷第138頁，士偵19461卷第19頁），堪認被告於警詢、偵訊時就其販賣第二級毒品大麻予王豫恩之犯罪事實主要部分為肯定供述。雖被告於警詢、偵訊時曾供稱其沒有從中獲利、沒有想要透過販賣大麻賺取利益、也沒有賺王豫恩的錢云云（北偵18729卷第16、17、140頁，士偵19461卷第19頁），惟一般人民所認知之「獲利」，多僅限於買賣價差，與實務上認定之毒品價差、量差或純度差距、是否阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模等，均屬判斷販賣毒品罪之利潤而具營利意圖之依據之情形，未必全然一致，參諸本案並無證據證明被告此部分犯行確有價差之獲利，被告亦非法律專業人士，對於販賣毒品罪之構成要件未必全然瞭解，若僅因被告於警詢、偵訊曾為未賺取價差之供述，即謂被告此部分不符自白要件，尚有未恰。據此，本院認就被告就本案販賣第二級毒品大麻之犯行，於偵查時、本院審判時均有自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.另被告之辯護人雖就被告販賣第二級毒品犯行部分，主張被告係協助友人王豫恩向上游叫貨，以低於大麻行情之半價交付10公克之大麻給王豫恩，且交易之對象僅有王豫恩一人，並未助長毒品大量流入市面；又被告具大學學歷、過去任職公司財務顧問、業務經理，非以專賣毒品維生、大量販賣毒品之毒犯、毒梟；另被告尚需扶養、照料患有心臟病之父親、極重度身心障礙之舅舅、罹患甲狀腺癌之阿姨，應依刑法第59條規定減刑等語。
惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。本件被告於為本案犯行時，業已成年、大學畢業、思慮成熟，明知販賣第二級毒品為我國法律所嚴禁，仍無視法律禁令而為本次販賣第二級毒品犯行，且被告自陳：本案純粹是王豫恩和我聊天時，我聊到我這邊有比較便宜的大麻，王豫恩就想叫我幫他一起向上游拿。王豫恩跟我提到他的上游很貴，我才提到我這邊取得的價格是1公克950元等語（北偵18729卷第137、140頁），可見被告為本案犯行，其動機並無特殊之情，僅因貪圖利益而犯本案，實難認被告於本案販賣毒品犯行客觀上有引起一般同情之情事，且其所為實已助長毒品流通及影響國民身心健康之虞，嚴重性難謂不大。被告之犯罪情狀不具特殊原因、環境或背景，在客觀上不足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，且其已得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，法定刑已大幅降低，依本案犯罪情狀觀之，難認有量處最低刑度猶嫌過重之情，應認被告販賣第二級毒品大麻之犯行，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人前述主張，尚不足採。
（四）爰審酌被告明知毒品對施用者身心造成傷害，且毒品成癮性常使施用者經濟地位發生改變並處於劣勢，衍生家庭悲劇或社會其他犯罪問題，然被告仍無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，為圖己利，為本件販賣第二級毒品大麻犯行，助長毒品氾濫之風，復另持有本案之第2級毒品大麻、大麻種子，所為實屬不該；惟衡酌被告犯後坦認犯行，兼衡其持有第二級毒品大麻、大麻種子之數量，及被告自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（訴緝卷第97頁），並考量其犯罪動機、目的、手段、被告之前案情形（訴緝卷第5至8頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
（一）扣案如附表編號1至3、5至7所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後，檢出分別含有第二級毒品四氫大麻酚或大麻成分（詳細成分如附表所示），有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書(航藥鑑字第0000000號)在卷可查（北偵18729卷第231至232頁），且該等第二級毒品四氫大麻酚或大麻已附著於該等扣案物上而無法析離，自均應將之整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至於鑑驗所耗損之毒品既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬。又扣案如附表編號4所示之物，起訴書雖記載檢驗結果為檢出大麻，惟該等物品經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，實未檢出大麻成分，有上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書(航藥鑑字第0000000號)在卷可佐，起訴書之記載容有誤會，就附表編號4所示之物，自不予沒收。
（二）扣案如附表編號8所示之種子經送農業部生物多樣性研究所鑑定為大麻種子乙節，此有農業部生物多樣性研究所112年9月8日農生植字第1123612381號函在卷可參（士他5306卷第5至12頁），自屬毒品危害防制條例所列管之大麻種子，非經主管機關許可，不得持有，核屬違禁物無訛，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
（三）扣案如附表編號9所示之手機1支，係被告用以聯絡販賣第二級毒品予王豫恩事宜等節，業據被告於本院審判程序中供陳在案（訴緝卷第96頁），核屬供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，一併單獨宣告沒收。
（四）被告本案販賣第二級毒品大麻所得為9,500元，為其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。中華民國113年12月31日
刑事第一庭審判長法官楊秀枝
法官鄭欣怡法官謝當颺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官判決正本送達之日期為準。
書記官鄭莉玲中華民國113年12月31日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第14條第4項持有大麻種子者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物品數量備註1大麻煙彈19支1.內政部警政署航空警察局臺北分局扣押物品目錄表編號5（北偵18729卷第29頁）2.鑑驗結果：經乙醇沖洗，檢出四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）成分2電子煙1支1.內政部警政署航空警察局臺北分局扣押物品目錄表編號6（北偵18729卷第29頁）2.鑑驗結果：經乙醇沖洗，檢出四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）成分3研磨器1個1.內政部警政署航空警察局臺北分局扣押物品目錄表編號8（北偵18729卷第29頁）2.鑑驗結果：經乙醇沖洗，未檢出大麻4深棕色捲菸紙(GRAPEAPE)1包(內含3支)1.內政部警政署航空警察局臺北分局扣押物品目錄表編號9（北偵18729卷第29頁）2.鑑驗結果：經乙醇沖洗，未檢出四氫大麻酚或大麻成分5玻璃球2個1.內政部警政署航空警察局臺北分局扣押物品目錄表編號12（北偵18729卷第31頁）2.鑑驗結果：經乙醇沖洗，檢出大麻（Marijuana）成分6吸食器1組1.內政部警政署航空警察局臺北分局扣押物品目錄表編號15（北偵18729卷第31頁）2.鑑驗結果：經乙醇沖洗，檢出大麻（Marijuana）成分7殘渣袋1袋1.內政部警政署航空警察局臺北分局扣押物品目錄表編號17（北偵18729卷第31頁）2.鑑驗結果：經乙醇沖洗，檢出大麻（Marijuana）成分。8大麻種子4顆1.內政部警政署航空警察局臺北分局扣押物品目錄表編號11（北偵18729卷第29頁）2.鑑驗結果：先以赤玉土為培養介質進行萌芽試驗，其種子發芽率為50%；2株發芽幼苗中任選1株研磨萃取DNA，經檢測核DNA片段序列，其應為大麻(CannabissativaL.)無誤9iPhone12Pro1支1.內政部警政署航空警察局臺北分局扣押物品目錄表編號1（北偵18729卷第29頁）2.含咖啡色保護殼，無SIM卡（IMEI：000000000000000）