裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2867號刑事判決
裁判日期：民國110年12月09日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2867號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告洪珮瑄
張何麗玉上二人共同選任辯護人 吳啟瑞 律師上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第777號，中華民國110年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第22011號、第22944號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係領有中華民國保母人員技術士證之人、被告乙○○○係領有臺北市第三社區保母系統系統保母證之人，並均為從事照顧嬰幼兒業務之人。被告甲○○、乙○○○(下稱被告2人)共同自民國106年8月1日接受告訴人林○宏、賴○任(下稱告訴人2人)委託，擔任告訴人2人之女，即被害人林○羽（106年5月生，姓名年籍詳卷）之保母，負責週一至週五上午8時30分至下午6時30分在臺北市中山區龍江路395號3樓處托育被害人。被告2人明知被害人為出生未滿4月之嬰兒，需有人隨時在旁照料，本應注意依兒童及少年福利與權益保障法第51條規定，不得使被害人獨處，且被害人已有翻身能力，應提供被害人安全之睡眠環境，並於被害人睡覺時，亦應適時近距離查看照料，俾及時排除造成被害人不適之環境或生理因素，隨時注意避免發生危險，且依其等取得保母資格之職業訓練，並有多年受托照顧嬰兒之經驗，亦無不能注意之情形，竟於106年9月13日上午9時15分許，由被告甲○○在臺北市中山區龍江路上址處，將被害人抱至主臥室床上睡覺後，均疏未注意而獨留被害人於上開主臥室房間，亦未隨時查看被害人之睡眠情形有無異狀，被告甲○○更於同日上午10時17分許自上址騎乘機車外出購物，遲於同日上午10時31分許始騎乘機車返回上址處，嗣於同日上午10時44分許，被告甲○○始查覺被害人嘴唇發紫而無心跳呼吸，雖即撥打119緊急報案專線，並由被告2人依救護人員電話中指示為被害人施作CPR並緊急送醫，經救護車送至長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院(下稱長庚醫院)急救，復轉送國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)治療，仍於106年9月22日晚間8時23分，因出生後肺泡充氣不全併發間質性肺炎、支氣管炎致呼吸衰竭死亡。因認被告2人均涉犯修正前刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。
參、再按刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問題領域亦有異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之，保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由，無法直接從保證人地位導出「作為義務」之內容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可歸責於保證人之過失不作為，方得論以過失不純正不作為犯（最高法院107年度台上字第4276號判決意旨參照）。
對於具保證人地位者之不作為結果加以責難之可罰性基礎，在於不作為與作為具有等價性。而刑法對於不作為犯之處罰，並非僅在於不履行作為義務，還須考慮如予作為，能否必然確定防止結果發生，而非無效之義務，以免僅因結果發生之「可能性」，即令違反作為義務之不作為均負結果犯罪責，造成不作為犯淪為危險犯之疑慮。從而，必行為人若履行保證人義務，則法益侵害結果「必然」或「幾近」確定不會發生，始能令之對於違反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責，且此所謂「必然或幾近確定」可以避免結果不發生，應由檢察官負舉證責任（最高法院106年度台上字第3780號刑事判決意旨參照）。
肆、公訴人認被告2人涉有前揭業務過失致死罪嫌，無非係以：被告2人於警詢及偵查中之供述、告訴人2人於警詢及偵查中之指述、證人 蔡子涵 於偵查中之證述、101年度臺北市第三社區保母系統系統保母證、居家式托育服務登記證書、在宅托育服務契約、幼兒每日聯絡簿、106年9月13日臺北市中山區龍江路之監視錄影翻拍照片、119緊急報案專線錄音光碟、現場照片、臺北市政府消防局救護紀錄表、長庚醫院、臺大醫院病歷等資料、臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)檢驗報告書、相驗屍體證明書、法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、107年2月13日法醫理字第10600063670號函、臺大醫院107年5月8日校附醫秘字第1070902199號函、107年6月21日校附醫秘字第1070903066號函與所附臺大醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見表等證據為其主要論據。
伍、訊據被告2人均堅詞否認有何業務過失致死犯行，被告甲○○辯稱：我沒有讓被害人獨處，也沒有不照顧被害人，我有隨時進去查看被害人，當天上午10時17分我有外出購物，大概是10時30分左右回來，10時40分左右我有去臥室看被害人，才發現她嘴唇發紫沒有呼吸心跳，我就請乙○○○打119，並幫被害人做CPR等語；被告乙○○○辯稱：甲○○外出時我有去房間看過被害人2次，第一次去房門外看一下，看到她在睡覺，第二次是我上廁所經過也有看了一下，看她還在睡覺就讓她睡等語。辯護人則為被告2人辯護以：法醫研究所鑑定報告及回函認為被害人為自然死，無法排除是嬰兒猝死症，而證人 王景甲 醫師亦認為本件不能排除嬰兒猝死症，證人 呂立 醫師表示本件應屬代謝性酸中毒，然不論何者，均屬罕見疾病，可見被害人死亡結果與被告照護間無因果關係等語。
陸、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告2人既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
柒、經查：
一、按依據不法構成要件規定行為人行止的兩個基本行為形態，犯罪類型可區分為作為犯與不作為犯，其中不作為犯係指行為人以消極的不作為而違犯的犯罪，又可區分為純正不作為犯與不純正不作為犯。純正不作為犯係指不法構成要件明定的構成要件行為即係不作為，行為人只有以不作為的行為方式，才能實現這類不法成要件而成立的不作為犯；不純正不作為犯則指對於構成該當結果的發生負有防止義務之人，不為其應為的防止行為，致發生跟以作為的行為方式實現不法構成要件情況相當的不作為犯。次按在現行刑法中，設有處罰的純正不作為犯，並無處罰過失犯的規定，只有因過失不作為而實現刑法規範中以作為的行為方式而規定的過失不法構成要件而成立的過失的不純正不作為犯。本件依公訴人所指被告2人前揭犯罪事實以觀，係屬過失的不純正不作為犯，合先敘明。
二、次查，被告甲○○領有中華民國保母人員技術士證，被告乙○○○則領有臺北市第三社區保母系統系統保母證，其等於前揭時間由被告乙○○○出名與告訴人賴○任訂有在宅托育服務契約，受告訴人2人之託照顧被害人，被告2人係採分工之照顧方式；被害人於106年9月13日上午8時30分許送托後，經被告甲○○餵完配方奶，約於上午9時15分許將其抱至主臥室床上睡覺後，被告甲○○於上午10時40分許至主臥室探視被害人，因見被害人向左側睡，呼叫而未回應，並有嘴唇發紫而無心跳呼吸之情事，隨即對被害人施予CPR，並急呼被告乙○○○於10時42分撥打119電話求救，隨後並按救護人員電話中指示為被害人施作CPR並緊急送醫，經送往長庚醫院急救，被害人雖有恢復心跳等生命徵象，但未清醒；嗣轉送臺大醫院救治，但因呈現腦死狀態，故於同年月22日晚間經告訴人2人同意拔管，並於晚間8時23分死亡等事實，業據被告2人於警詢、偵查及原審審理時供承在卷(見偵字第22011號卷第3頁反面、4、17至18、29頁反面至32、34至36頁、偵字第22944號卷第9至11、22至24頁，原審審訴字卷第185頁、訴字卷一第119至120頁、卷三第71、81、82、206頁)，核與告訴人2人於偵查中之指述情節相符(見相字卷第689號卷第103至106頁、偵字第22011號卷第27頁及反面)，並有居家式托育服務登記證書、101年度臺北市第三社區保母系統系統保母證、在宅托育服務契約、幼兒每日聯絡簿、119緊急報案專線錄音光碟勘驗筆錄、臺北市政府消防局救護紀錄表、長庚醫院病歷資料、臺大醫院出院病歷摘要及相關檢驗報告、診斷證明書等件在卷可稽(見相字卷第129至149頁背面、偵字第22011號卷第41、42、109至113、119、123至126頁、偵字第22944號卷第57至67、73至87、90至95頁)。又被告甲○○確有於106年9月13日上午10時17分至31分出門購物之情，據其供認在卷(見偵字第22011號卷第18頁及背面，原審訴字卷一第119頁、卷三第206頁)，且有監視器影像截圖畫面附卷可佐(見偵字第22944號卷第105、106頁)，是上開事實，均堪認定。
又被告乙○○○因與告訴人賴○任訂有在宅托育服務契約，基於契約關係所生之保護義務；而被告甲○○事實上亦自行承擔此保母義務，故於被害人送托時間，被告2人對於被害人均負有保證人義務等情，亦可認定。茲應審究者，乃被告2人就被害人死亡之結果，於客觀上是否有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，並怠於注意致生實害結果，而可歸責於其等之過失不作為。
三、公訴意旨係指被告2人於106年9月13日上午9時15分許，由被告甲○○將被害人抱至主臥室床上睡覺後，均疏未注意而獨留被害人於上開主臥室房間，亦未隨時查看被害人之睡眠情形有無異狀，遲於同日上午10時44分許，被告甲○○始查覺被害人嘴唇發紫而無心跳呼吸，有延誤發現並送醫之過失，並因此致被害人死亡。則檢察官自應就106年9月13日上午9時15分許至同日上午10時44分許間，被害人已有嘴唇發紫而無心跳呼吸須及時送醫之情，負舉證之責。惟查：
㈠本件被害人死亡之原因，經檢察官送請法務部法醫研究所鑑
定，法醫師從被害人經急救9日後呈腦死後再解剖所見之客觀狀況，研判其死因為：「因出生後肺泡充氣不全併發間質性肺炎、支氣管炎致呼吸衰竭死亡。死亡方式研判為自然死。」。並於原審審理時補充說明：先天性肺泡異常較長見於早產兒、肺泡不成熟、胎兒期吸入過多羊水上皮細胞或吸入過多胎糞之結果，但病理解剖只能見最後死亡結果，被害人呈現出生後仍有肺泡充氣不全之狀況，無法確認是否先天即有異常；至肺泡局部充氣不全之狀況，可能是原來病程之結果，亦可能是腦死後的加重病程；又依據法醫學經驗法則死者生前呼吸有鼻音，有點小感冒症狀，則常見可能造成輕微自然呼吸道感染疾病，但呼吸道症狀在病理學解剖下尚無嚴重致死病因，在排除其他外力致死原因，即可診斷為嬰兒猝死症；復依電腦斷層檢查所發現被害人雙側視丘前區有舊損傷，但解剖時腦死之浮腫及死後變化外，並無發現積極證據證明被害人腦部有異常；另關於被害人有代謝性酸中毒之情形，依法醫學經驗法則，或係因抵院前死亡或瀕臨休克、缺氧過程造成死亡，在急救恢復呼吸心跳，臨床上生化學檢驗常顯現血中PH偏酸、乳酸堆積、甚至多種生化指數異常結果，即可為代謝性酸中毒之診斷；此亦有可能係死亡前缺氧，造成各器官缺氧狀態下之必然過程；該診斷對被害人死因之研判並無影響等語，有法務部法醫研究所106年11月10日（106）醫鑑字第1061103846號法醫解剖報告書暨鑑定報告書、109年11月20日法醫理字第10900065180號函附卷可參(見相字第689號卷第185至第188頁反面、原審訴字卷三第139至145頁)。觀諸上開法務部法醫研究所鑑定報告，係依解剖及組織病理切片觀察結果，研判被害人之死因為因出生後肺泡充氣不全併發間質性肺炎、支氣管炎致呼吸衰竭死亡，然亦說明被害人肺泡充氣不全之狀況，無法確認是否先天即有異常，可能是原來病程之結果，亦可能是腦死後的加重病程，且被害人之呼吸道症狀尚無嚴重致死病因，在排除其他外力致死原因，即可診斷為嬰兒猝死症。是參諸該鑑定報告，並無說明被害人於上揭期間已有嘴唇發紫而無心跳呼吸須及時送醫之情。
㈡檢察官於偵查中復出具問題委請臺大醫院醫師鑑定，經臺大
醫院覆稱：㈠因為被害人已經4個月大，之前並無任何呼吸窘迫症狀；及時CPR及送醫有機會救回生命症狀，但是否有治癒可能，無法定論。㈡一般出生後肺泡充氣不全、局部塌陷導致支氣管炎併間質性肺炎，如果嚴重會有呼吸喘、窘迫的症狀，當有感冒病毒感染或其它病毒感染誘因時，會加重其症狀，甚至呼吸衰竭。液體、奶水或其它異物進入人體氣管及支氣管，會造成吸入性肺部發炎，也會加重原來呼吸症狀。㈢造成死者林○羽腦部損傷的原因很多，呼吸衰竭導致心肺停止急救也是原因之一。㈣（「出生後肺泡充氣不全、局部塌陷」致「支氣管炎併間質性肺炎」發病時，患者呈現之症狀、反應等情狀為何？）一般而言，症狀顯著者會有呼吸喘，呼吸時肋凹或胸凹的表現，也會有氧氣濃度（正常人氧氣濃度大於95%）下降的可能；更嚴重者，會有呼吸衰竭，需要插管及呼吸器支持。㈤就目前的醫療，出生後肺泡充氣不全，局部塌陷導致支氣管炎併間質性肺炎，是有救治的可能；但是因人而異，仍有醫療的不確定性存在等語，另經檢察官函請補充說明：㈠生命症狀代表有呼吸、有心跳、有血壓，但是無法代表可以治癒出生後肺泡充氣不全的疾病問題，以及腦部損傷問題。㈡被害人的確來到本院兒童加護病房時，已經回復部分生命症狀，有心跳、血壓，但是沒有明確呼吸。㈢本院對被害人進行腦部電腦斷層檢查時間是106年9月13日，小兒腦波檢查是106年9月14日，核磁共振是106年9月15日，皆為用來確認腦部損傷等語，有臺大醫院107年5月8日校附醫秘字第1070902199號函、107年6月21日校附醫秘字第1070903066號函及所附鑑定案件意見表在卷可稽（見偵字第22011號第89至90、129至130頁）。細譯上開鑑定意見，已敘明本案被害人及時CPR及送醫有機會救回生命症狀，復說明被害人經送至該院醫治時，已經回復部分生命症狀，有心跳、血壓等情，而證人即出具上開鑑定意見之醫師王景甲於原審審理時亦證稱：經過CPR急救及送醫急救後，被害人有恢復生命徵象，根據病歷記載，9月13日12時01分，體溫34.
8、脈搏159、收縮壓138、舒張壓79、血氧100。被害人來加護病房時，是心跳177下，血壓收縮壓98、舒張壓56等語（見原審訴字卷二第15、22頁），則本案被害人經送醫後已有回復部分生命症狀，被告2人是否有公訴人所指延誤發現並送醫之過失，即非無疑。且本案觀諸告訴人2人所指及被告2人所供，均從未述及被害人於案發前曾有如上開鑑定意見所指因出生後肺泡充氣不全、局部塌陷導致支氣管炎併間質性肺炎而有呼吸喘、窘迫之症狀，或呼吸時有肋凹或胸凹的表現之情，證人即告訴人林○宏於警詢時亦證稱：案發當日被害人送至保母處前沒有任何異狀，也沒有身體不適，被害人很健康，被害人出生迄今沒有生病過或感染其他疾病，甚至連看過醫生都沒有等語（見偵字第22011號卷第27頁反面），參以證人即上開臺大醫院鑑定意見之審查醫師呂立於原審審理時證稱：被害人已經4個月，如果出生時就有肺泡充氣不全、局部塌陷，應該一出生時就有呼吸喘及呼吸困難的症狀，才可能致死，不會等4個月之後才突然心臟停止；被害人間質性肺炎配合胸部X光來看是比較輕微的，也沒有看過這樣致死的情況，個人在20年之兒童加護病房經驗，沒有看過兒童單純因為支氣管炎而呼吸衰竭致死的案例等語（見原審訴字卷二第32頁），則依臺大醫院上開鑑定意見，亦無說明於106年9月13日上午9時15分許至同日上午10時44分許間，被害人因出生後肺泡充氣不全、局部塌陷導致支氣管炎併間質性肺炎，而有嘴唇發紫及無心跳呼吸須及時送醫之情。㈢再參以證人即臺大醫院鑑定意見之鑑定醫師王景甲於原審審
理時證稱：出院診斷就是被害人到院前心臟、呼吸停止，伴隨多重器官衰竭，沒有檢查出來疾病；被害人檢查出來的腦部損傷表現所造成的原因不清楚，被害人沒有明確血液感染證據，治療被害人過程中，就病歷記載沒有診斷被害人有間質性肺炎及支氣管炎等語（見同上卷第16至20頁），證人即臺大醫院鑑定意見之審查醫師呂立於原審審理時證稱：沒有辦法確定被害人心跳停止的原因，檢查報告比較特別的是乳酸值比較高，代表代謝性酸中毒，是之前有問題還是急救時造成，原因不清楚；根據長庚及臺大病歷，並未找到特殊致病原因，不瞭解為何有心跳停止現象，結構性檢查結果都正常，只有找到急救後的變化，相關感染或敗血症的檢查都是正常，沒有找到病菌等語（見同上卷第30至33頁），則依證人王景甲及呂立上開證述，均無法確定本案被害人心跳停止之原因為何，亦未見有何說明被害人於上開期間已有嘴唇發紫及無心跳呼吸須及時送醫之情。
㈣綜據前述，依上開法務部法醫研究所鑑定報告、函文、臺大
醫院鑑定意見及證人王景甲、 呂立之 證述，難認檢察官就被害人於106年9月13日上午9時15分許至同日上午10時44分許間，已有嘴唇發紫而無心跳呼吸須及時送醫之情，已盡其舉證責任。且公訴意旨雖稱被告2人已違反不得使被害人獨處、應提供被害人安全之睡眠環境，並於被害人睡覺時，亦應適時近距離查看照料，俾及時排除造成被害人不適之環境或生理因素等注意義務，然依檢察官上開所舉證據，已無法確定本案被害人心跳停止之原因，則被告2人若履行上開注意義務，被害人死亡之結果是否「必然」或「幾近」確定不會發生，亦未見檢察官盡其舉證之責。
四、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告2人涉犯業務過失致死犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告2人有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告2人無罪之諭知。
捌、駁回上訴之理由：
一、原審以本件依據檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告2人確有檢察官所指訴之業務過失致死犯行之程度，原審自無從形成被告2人有罪之確信，自應為無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告2人犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠就目前的醫療，出生後肺泡充氣不全、局部塌陷導致支氣管
炎併間質性肺炎，若被告2人及時發現並急救，係有救治的可能，而因被告2人獨留被害人於臥室，致有延誤救治之狀況，與被害人之死亡結果有相當因果關係。㈡在事發期間，被告甲○○外出又經營網拍，且有監視錄影畫面
可證，所以案發期間被告甲○○根本沒有照顧被害人，至於被告乙○○○於106年9月23日、106年10月6日訊問時，都說她不知道被告甲○○外出，把所有的事情都推到被告甲○○，後來被告2人突然改口，說有一起照顧被害人，顯然被告乙○○○在當下是沒有照顧被害人，在事發當時是沒有人在照顧，若有的話就會立即發現。且依照消防局的急救紀錄，是由消防員對著電話教導被告甲○○施作CPR，2位被告都欠缺急救能力，所以認為被告2人於照顧被害人時顯有照顧上之缺失。
㈢被害人生前沒有疾病，法醫鑑定報告上所寫的徵兆都是解剖
時，因為中間有經過9天在醫院救治所產生，所以應該要回到9天前的急救狀況，被害人在生前是沒有疾病的。被害人缺血、缺氧，是急救產生的狀況，都是送醫後才造成的，跟被害人本身無關。本件起訴的原因是臺大醫院認為被害人若能及時送醫，是有可能被救回，有救治的可能性，因認被告涉有過失，導致被害人死亡，就是若沒有被告2人將被害人單獨放在主臥室，這麼長時間旁邊沒有人看照，如被告甲○○可以外出沒有照顧被害人，被告乙○○○主要是在照顧另一個小孩，只是有時走過來在門口看看被害人，沒有進主臥室觀看，怎麼可能及時發現被害人有異狀、及時送醫，如果被告2人可隨時觀察被害人，就可以及時發現被害人的異狀，救治可能性可以高達6-7成，甚至8成。被告2人的行為就是將被害人單獨放在主臥室，旁邊沒有人隨時看照其狀況，都誤以為被害人一直在睡覺，從9時15分放到主臥室到被告甲○○忙完自己的事情再回家，還是以為被害人在睡覺，直到發現被害人一直沒有回應，才翻過來發現被害人嘴唇發紫無呼吸有異狀，被告2人應該隨時在被害人旁照顧，而不是經過這麼長的時間後才發現被害人有上述異狀。被告2人都領有合格急救證照，但直到打119後才依照119指示作急救，從錄音中可以聽到消防員一直強調要依照其指示做，不然會來不及，但當時被害人已經沒有呼吸了，若被能更早點發現被害人的狀況，應該就能早點救回來，從證人證述，都可以發現被害人的症狀沒有很嚴重，只要及時發現就有救助的可能性。㈣綜上，本件原審判決認事用法既有違誤，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、惟以：㈠按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由
裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告2人有其所指業務過失致死犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
㈡上開臺大醫院鑑定意見係稱：因為被害人已經4個月大，之前
並無任何呼吸窘迫症狀；及時CPR及送醫有機會救回生命症狀，但是否有治癒可能，無法定論等語，而本案被害人經送至臺大醫院醫治時，已經回復部分生命症狀，有心跳、血壓等情，亦據證人王景甲證述在卷，且有前揭臺大醫院107年5月8日校附醫秘字第1070902199號函、107年6月21日校附醫秘字第1070903066號函及所附鑑定案件意見表在卷可稽，上訴意旨逕稱本件起訴的原因是臺大醫院認為被害人若能及時送醫，是有可能被救回，有救治的可能性，可以高達6-7成，甚至8成等語，顯與卷證資料不符。又上揭臺大醫院鑑定意見固稱：就目前的醫療，出生後肺泡充氣不全，局部塌陷導致支氣管炎併間質性肺炎，是有救治的可能等語，然前揭法務部法醫研究所鑑定報告已敘明：被害人呈現出生後仍有肺泡充氣不全之狀況，無法確認是否先天即有異常；至肺泡局部充氣不全之狀況，可能是原來病程之結果，亦可能是腦死後的加重病程；又依據法醫學經驗法則死者生前呼吸有鼻音，有點小感冒症狀，則常見可能造成輕微自然呼吸道感染疾病，但呼吸道症狀在病理學解剖下尚無嚴重致死病因，在排除其他外力致死原因，即可診斷為嬰兒猝死症等語，且依證人王景甲及呂立上開證述，已無法確定被害人心跳停止之原因，則依檢察官所舉證據，難認本案被害人係因出生後肺泡充氣不全、局部塌陷導致支氣管炎併間質性肺炎，並因而呼吸停止，即難逕執上揭臺大醫院鑑定意見為不利於被告2人之認定。
㈢上訴意旨雖稱因被告2人獨留被害人於臥室，未及時發現被害
人有異狀，致有延誤救治之狀況，與被害人之死亡結果有相當因果關係等語。然如前述，本案依檢察官所舉證據，已無法認定於106年9月13日上午9時15分許至同日上午10時44分許間，被害人因出生後肺泡充氣不全、局部塌陷導致支氣管炎併間質性肺炎，而有嘴唇發紫及無心跳呼吸須及時送醫之情，且無法確定被害人心跳停止之原因，亦無法證明被告2人若履行上開注意義務，被害人死亡之結果「必然」或「幾近」確定不會發生，均已詳述如前，上訴意旨未再提出新事證以實其說，而就原審已提出之證據為相異之評價，難認有據。
㈣至上訴意旨稱被告2人都欠缺急救能力，其等於照顧被害人時
顯有照顧上之缺失乙節。然如前述，被告2人若履行上開注意義務，被害人死亡之結果是否「必然」或「幾近」確定不會發生，已未見檢察官盡其舉證之責。且取得保母證照必須通過術科測試，而術科測試之項目包含嬰兒心肺復甦術（參保母人員單一級技術士技能檢定術科測試應檢參考資料，見原審訴字卷一第101至113頁)，足認被告2人有學習過CPR並知其操作之時機。況被告甲○○於案發當日上午10時40分許探視被害人時，馬上發覺被害人之異狀，因而立即施以CPR，同時並由被告乙○○○於同日上午10時42分撥打119請求救護車，被告甲○○嗣並依救護人員之電話指示對被害人施以CPR急救，業經本院認定如前。參以卷附被告2人撥打119報案錄音檔之勘驗筆錄(見偵字第22011號卷第124頁)，可見電話中救護人員向其同事陳述：「(向同端之人員說)她就把電話放在旁邊然後去處理小孩啊，然後我一直叫她都……有她都放旁邊……。」等語，益證當被害人發生沒有呼吸心跳之情事時，被告甲○○已在施作CPR，被告乙○○○並已叫救護車，故將電話丟在一旁，否則救護人員何以會口出「她就把電話放在旁邊然後然後去處理小孩」之語，是上訴意旨稱被告2人都欠缺急救能力等語，亦無可採。
四、從而，本件檢察官提起上訴，猶執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官高怡修提起上訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中華民國110年12月9日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官汪怡君法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李逸翔中華民國110年12月9日