臺灣高等法院109年度侵上訴字第311號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第311號刑事判決

裁判日期：民國110年12月09日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第311號上訴人臺灣 桃園 地方檢察署檢察官上訴人即被告張光智上列上訴人等因被告妨害性自主等，不服臺灣桃園地方法院108年度侵訴字第84號，中華民國109年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22829號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、㈠於民國108年5月間，代號AE000-A108151號女子（民國00年00月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）與同校同年級同學代號AE000-Z000000000號女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱F女）女子因離家而暫住於年齡相仿之F女朋友代號AE000-Z000000000號女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱B女）家中。後A女於同年月18日上午某時，透過交友軟體「探探（下稱探探）」認識甲○○，並進而交換通訊軟體「LINE（下稱LINE）」帳號，甲○○即以其LINE帳號（顯示名稱為「夜」、顯示照片為某國、高中生照片）與A女聯繫，雙方相約於108年5月18日上午某時在B女住處附近某處見面，A女並邀同B女、F女赴約。迨甲○○駕駛某車輛抵達相約地點與A女等3人見面時，A女等3人察覺有異，惟甲○○對A女等3人佯以該LINE「夜」帳號為其兒子「 小寶 」云云，A女等3人乃不疑有他，而搭上甲○○所駕駛上開車輛一同前往桃園市某處麥當勞餐廳用餐。甲○○先前透過網路與女聊天過程中，已知悉A女為14歲以上未滿16歲之女子，於用餐時，甲○○見A女涉世未深且離家可欺，乃以提供住宿為由，誘引A女、F女於108年5月20日自B女住處搬至其所經營位於桃園市○○區○○路○○號之「○○檳榔攤（下稱本案檳榔攤）」）2樓住處居住，而對A女分別為下列行為：
⒈基於對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為之犯意，於108
年5月20日晚間某時許，在本案檳榔攤2樓，藉口A女身體欠佳，係為A女治療等語，接續以手在A女所著衣、褲外撫摸A女之胸部及生殖器，再伸入其衣、褲內撫摸A女之胸部及生殖器，A女因聽信甲○○係在為其治療，而未為反抗或拒絕之表示，甲○○即以此方式對A女為猥褻行為1次。
⒉基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於108年5
月21日上午某時，見A女睡於本案檳榔攤2樓某處地板，即將A女喚醒，稱欲替A女治療身體，而接續以手撫摸A女胸部與生殖器，並帶A女帶至本案檳榔攤2樓某小房間內，褪去A女所著外褲，以陰莖插入A女陰道之方式對A女為性交行為，後甲○○因欲拿避孕套而暫停前開性交行為，並請A女先躺回地板休息，待甲○○下樓覓得避孕套回到2樓後，即再將A女喚至前開小房間內，接續以陰莖插入A女陰道之方式對A女為性交行為，A女因聽信甲○○係在為其治療，而未為反抗或拒絕之表示，甲○○即以此方式對A女為性交行為1次。
㈡甲○○因在本案檳榔攤任職之代號AE000-Z000000000號女子（
真實姓名、年籍詳卷，下稱C女）認識C女之高中同學代號AE000-H108071號女子（91年10月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱D女）及代號AE000-H108072號女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱G女），並知悉D女就讀高中1年級將升2年級，為未滿18歲之少年。於108年5月26日晚間8時許，甲○○與D女、C女、G女等人一同出遊後回到本案檳榔攤休息，甲○○成年人，明知D女係未滿18歲之少年，竟基於強制猥褻之犯意，在本案檳榔攤內，向D女藉口為其按摩，而先以手按捏D女右手掌，再往上摸至D女腋下，D女認情狀有異乃已抬手阻擋，甲○○仍強行將手伸進D女內衣內撫摸D女胸部，而以此違反D女意願之方式，對D女為強制猥褻1次。
㈢甲○○於108年7月間認識代號AE000-Z000000000號女子（92年1
0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱E女）時，經E女告知其為16歲女子（實際上，E女尚有約3個月年滿16歲），因E女離家而無處可住，甲○○乃邀E女至其位於桃園市○○區○○路○○巷○○號○○樓租屋處居住（起訴書誤載為桃園市○○區○○○街00號4樓，下稱本案租屋處）。嗣於108年8月間，甲○○為滿足性慾，其主觀上明知E女為未滿18歲之女子，惟主觀上不知、亦未預見E女未滿16歲，乃誤認E女為16歲以上未滿18歲之女子，竟基於18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之女子為有對價性交行為之犯意，在本案租屋處內，以替E女訂購笑氣、給予E女新臺幣2,000元之代價，要求E女以手來回套弄其陰莖（即俗稱「打手槍」）、對其為口交及以陰莖插入E女陰道等方式為性交行為，E女同意後，即以手來回套弄甲○○陰莖並為甲○○口交，迨甲○○起生理反應後，甲○○即以其陰莖插入E女陰道，對E女為性交行為1次，結束後，甲○○即依約支付上述代價予E女。
二、案經A女、D女告訴暨桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序方面㈠性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至
第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本判決關於告訴人A女（下逕稱A女）、告訴人D女（下逕稱D女）、E女、B女、C女、F女、G女之完整姓名、年籍資料及本案檳榔攤、本案租屋處地址等，均有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定，分別以各該代號代稱及以○○遮掩相關資訊。
㈡證據能力方面⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。
偵查中檢察官對被告以外之人（包括證人、鑑定人、被害人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，性質上屬於傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人C女、G女於檢察官偵訊時所為之證述，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且查無檢察官違法取證、證人非出於真意陳述，而有「顯有不可信之情況」，上訴人即被告甲○○（下稱被告）雖主張上開證人陳述與事實不符而爭執證據能力（見本院卷一第123頁），惟未曾提及或釋明檢察官於偵查時有何不法取證或證人非出於真意陳述之「顯有不可信之情況」，依卷存證據資料亦未見此情，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故證人C女、G女於偵查中之證述自有證據能力。⒉再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，檢察官、被告於本院準備程序及審理程序均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
⒊本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠事實欄一、㈠部分
訊之被告就事實欄一、㈠所載與A女透過交友軟體認識、並使用LINE帳號（顯示名稱為「夜」、顯示照片為某國、高中生照片）與A女聯繫、邀約A女於108年5月18日上午某時相見，A女並於該日帶同B女、F女前往赴約，後被告於與A女聊天過程中，已知悉A女為離家未歸之14歲以上未滿16歲之女子，乃提供A女、F女住處，而於108年5月20日將A女、F女帶至本案檳榔攤2樓居住等情，惟矢口否認有如事實欄一、㈠⒈所示對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為、如事實欄一、㈠⒉所示對於14歲以上未滿16歲之女子為性交等犯行，辯稱：伊沒有對A女為事實欄一、㈠⒈、⒉所示猥褻、性交行為。依證人 張簡珮岑 於原審之證詞，當晚 伊載 朋友回家後，就未再回本案檳榔攤，也無本案檳榔攤鑰匙。A女、F女至本案檳榔攤住宿當晚，伊都跟張簡珮岑與其他有人在一起，且A女、F女皆形影不離，並無A女、F女輪流上去2樓之情形，伊毫無機會與A女單獨相處而對其為猥褻行為，且張簡珮岑當晚就睡在本案檳榔攤2樓，伊根本無機會對A女為性交行為。又案發之後，A女亦一再跟伊見面，豈有給被告一再對其侵犯機會之可能。又A女為警查獲後，要求伊至警局帶回但為伊所拒絕，故挾怨在心以為報復而為不實指控，且證人F女、B女又對伊提告，所為證述對其不利，不足採信云云。經查：
⒈被告如事實欄一、㈠所示與告訴人A女透過交友軟體認識、並
使用「夜」之LINE帳號（顯示照片為某國、高中生照片）與A女聯繫、邀約A女於108年5月18日上午某時相見，A女並於該日帶同B女、F女前往赴約，後被告於與A女聊天過程中，已知悉A女為離家未歸之14歲以上未滿16歲之女子，乃提供A女、F女住處，而於108年5月20日將A女、F女帶至本案檳榔攤2樓居住等節，業據被告於本院準備程序坦認無誤（見本院卷一第313至314頁），並有證人A女、B女證述（見桃園地檢署108年度他字第5206號偵查卷《下稱他5206號卷》第49至5
2、59至60頁、他5206號卷不公開卷第61至64頁、108年度他字第5928號偵查卷《下稱他5928號卷》第31至32、73至74頁、他5928號卷不公開卷第23至24、27至30頁、108年度偵字第22829號偵查卷《下稱偵22829號卷》第61至64、225至229頁，原審侵訴卷一第247至263、277至278頁、卷二第11至23頁）及本案檳榔攤現場照片、手機照片截圖等件在卷可參（見他5928號卷第22、45、87頁、偵22829號卷第59、65頁），此部分事實，自堪認定。
⒉再稽證人A女於偵查時證稱：伊於108年5月18日先在交友軟體
「探探」認識1個「別離」的人，伊等之後加LINE聊天，他的LINE暱稱是「夜」，LINE上有1張照片，照片上的男生看起來是國、高中生，伊看照片時不認得這個人，伊跟他聊天的過程中，他都沒有提到他的本名跟綽號，伊等於108年5月18日就約在B女家附近的田碰面，當時有伊、B女、F女，在該處一起等那個人出現，結果有1個人開著車子出現，駕駛是1個中年男子，他沒有下車，直接叫伊等3個人上車，說因為伊等蹺家要把伊等載去警察局，伊等3個就趕快跑走，那個中年男子就開車追上伊等，追到伊等後有下車，他下車跟伊等說他叫「 輝哥 」，還有說他混黑道的，伊等有問「夜」跟他是什麼關係，他說「夜」是他兒子，綽號叫「小寶」，之後就說要請伊等吃飯，伊等說要吃麥當勞，他就載伊等3人到麥當勞餐廳。伊記得伊是跟「夜」聊天時，聊到伊跟F女沒地方住，伊等就約要碰面，108年5月20日伊跟B女、F女就等對方來，輝哥來了之後，伊等3人一起上車，輝哥就載伊等到本案檳榔攤，說那裡可以給伊等住，當天伊跟F女就住在本案檳榔攤，B女自己回家並沒有住在那裡。108年5月20日晚上，輝哥叫F女上去2樓鋪棉被，輝哥跟F女就在2樓，之後F女下樓跟伊說輝哥叫伊上去，伊上樓後，輝哥就用手摸伊胸部跟下體，有隔著衣服跟褲子摸，也有把手方進內衣跟內褲裡面摸， 伊有 閃，但還是被摸到，他跟伊說是在做治療，他摸了約5至10分鐘，過程中伊沒有反抗，站著讓他摸，他摸完後就讓伊下樓。第一次被摸完，伊沒有跟F女講，因為伊覺得輝哥好像在幫伊做治療。後來108年5月21日早上，當時伊跟F女都還在本案檳榔攤2樓地板睡覺，輝哥就到2樓把伊叫醒，然後一樣用手摸伊的胸部跟下體，他也是說他在治療，伊當下也沒有反抗，輝哥之後就把伊帶進房間內裡，叫伊躺在床上，輝哥就脫掉伊的褲子，把他自己的褲子拉鍊拉下來，站在床邊把伊的腳拉起來，用他的生殖器插入伊的陰道內，弄完之後他就叫伊回去睡覺。過程約5至10分鐘，伊沒有說什麼，也沒有做反抗的動作，結束後伊就把褲子穿起來回去地板睡覺，F女當時也還在睡覺。之後輝哥先離開2樓，隔了約5至10分鐘，輝哥就拿著保險套回來到2樓，然後把伊叫醒，要伊跟他再做1次剛剛的事情。伊就說不要，他就說一下下就好，要伊把治療做完，伊沒有回答他，輝哥就把伊帶進房間內，對伊做剛剛發生的事情。這一次他有帶保險套，一樣用他的生殖器插入伊的陰道，過程約5至10分鐘，過程中伊沒有說什麼，也沒有做反抗的動作，結束後他就叫伊回去睡覺，伊回去地板睡覺時，F女也還在睡覺，輝哥後來就離開2樓。輝哥當時只是跟伊說要做治療，所以伊就沒有反抗，他說以前有在幫別人做治療，所以伊就相信他，之前他在麥當勞，就有說過伊的身體很差。108年5月21日F女醒來之後，伊有跟F女說輝哥碰伊、摸伊胸部跟下體，也有跟伊發生性行為，F女說那她晚上不會睡，輝哥才不會對伊做什麼，後來伊才知道輝哥的本名叫甲○○等語（見他5206號卷第49至52頁、他5206號卷不公開卷第61至64頁、他5928號卷不公開卷第27至30頁、偵22829號卷第61至64頁）；於原審審理時證稱：伊是在「探探」上面認識被告的，日期好像是108年5月18日，在「探探」聊天時就有說伊蹺家，當時被告用國中生的照片、暱稱是「夜」，後來伊也有用LINE跟「夜」說伊唸國二。和被告認識當天，伊有和B女及另1個朋友一起和被告見面，是約在B女家。伊等看到被告的時候，因為被告和照片上不一樣，覺得怪怪的，伊等那時候蹺家，怕被抓到，就先跑，被告就開車來追伊等，說他是「夜」的爸爸，是混黑道的，可以叫警察來抓伊等。後來伊等有聊一下，覺得被告人還不錯，是好人，被告說要帶伊等3個人去吃東西，就帶伊等去麥當勞。在麥當勞吃東西的時候，被告說他會看人家的身體好不好，他用手壓伊等的脈搏之類，說伊身體不太好，說可以按摩，後來伊等就各自回家。108年5月20日當天，伊和被告還有再見面，伊在偵查中說「伊跟『夜』聊天，說伊沒有地方住」是正確的，當天伊就與F女、B女一起去見被告，伊與F女本來都蹺家住在B女家，但B女家人不同意伊等一直住在她家，被告載伊和F女一起去檳榔攤住，1樓是賣檳榔的，走進去有1個沙發，類似客廳，2樓好像就是房間，伊與F女在2樓房間打地舖一起睡。當天晚上，被告先叫F女上去整理睡覺的地方，F女下樓之後換伊上去，伊上2樓之後，被告開始摸伊的胸部和下體，有把手伸進去摸，他說他在按摩，因為被告在108年5月18日那天在麥當勞說伊身體不好，所以用按摩來幫伊治療，伊被摸之後，一開始沒有跟別人講。108年5月21日早上，伊跟F女在2樓地板睡覺，被告突然把伊叫起來，就也開始摸伊胸部跟下體，一樣是說要按摩治療，但是這時候F女不知道，後來被告就把伊帶去旁邊小房間，把伊褲子脫掉，被告就把褲子拉鍊拉下來露出他的生殖器，把他的生殖器放進伊的陰道，大概弄了5到10分鐘，伊那時候什麼都不懂，被告說這是治療，之後被告就下樓去拿了保險套，伊自己把褲子穿回去，再回去跟F女繼續睡覺，被告就回來2樓，把伊帶去跟剛剛一樣的房間，他這次有戴保險套，然後又把生殖器插入伊的陰道，這次好像也是5到10分鐘，伊好像沒有反抗，這兩次被告沒有問伊要不要，伊也不知道他要幹嘛，他就說他要治療。這些事伊有跟在伊旁邊睡覺的F女說，B女是後來才知道。伊跟F女說之後，F女說晚上會顧好伊，她不會睡覺等語（見原審侵訴卷一第247至263、277至278頁）明確。而就證人A女上揭證詞觀之，證人A女證稱如何與被告認識、碰面乃至本案檳榔攤居住，及被告要求其上本案檳榔攤2樓整理棉被後，以治療對藉口對A女撫摸胸部、生殖器，並於翌日早上某時，另以治療為藉口對A女為撫摸胸部、生殖器之行為後，以陰莖插入A女陰道為性交行為，中途暫停覓得保險套後，復返回繼續對A女為以陰莖插入陰道之性交行為等情，均指證詳實不移，且無明顯瑕疵可指，所述已堪採信。又衡於本案中被告乃提供A女暫居之所，離家無處可去之A女，應無於初住本案檳榔攤而猶未安穩之時，即任意謗詆被告而致可能遭逐出本案檳榔攤之可能，堪徵其前揭證述，應可採信。
⒊又依證人B女則於原審審理時證稱：伊認識被告，是A女從「
探探」上認識的，A女把他約出來。伊在警詢中說108年5月18日，伊與A女和被告見面，這是正確的，當時還有另外一位F女。被告知道伊等是國中生，第一次見面就有跟他講了。當天一開始先到伊家，因為被告用假帳號，「探探」上面的暱稱及照片都是別人，伊等就跑給他追，後來他追到伊等，還是一直講說要叫警察來，但是A女跟F女是逃家，怕被警察抓，所以就跟他走了。伊與A女、F女就上了被告的車，被告帶伊等去麥當勞吃飯，過程中一直觸摸伊等的身體，說伊等身體不好，要幫伊等按摩，還說他是天道盟。2天後A女和F女有去被告的檳榔攤，因為她們逃家沒地方住，A女和F女有住過伊家大約1個禮拜，伊家人反對她們繼續住伊家，被告就收留她們，A女被警察抓到之後，有告訴伊在被告的檳榔攤發生什麼事，A女說她與被告發生生殖器進入的性愛關係，就是被告的陰莖有插入A女的陰道裡，被告是用按摩等理由與A女發生性行為等語（見原審侵訴卷二第11至21頁）。
可見A女於案發後，並有將其遭被告以按摩為藉口而對其為性交等事告訴B女，益徵證人A女上開證詞，應可採信。
⒋此外，尚有A女之性侵害創傷量表、 沙爾德 聖保祿修女會醫療
財團法人聖保祿醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、聖保祿醫院檢驗醫學科檢驗報告單等件在卷可佐（見他5206號卷不公開第13、15至19頁、偵22829號卷不公開卷第17至21、33至36頁），足認被告確有各如事實欄一、㈠⒈、⒉所示對14歲以上未滿16歲之A女為猥褻、性交行為，至屬明確。
⒌被告雖以前開情詞為辯，然查：
⑴被告各如事實欄一、㈠⒈、⒉所示對14歲以上未滿16歲之A女各
為猥褻、性交行為等事實，業據證人A女證述明確如上，且依一般事理判斷，足證A女指述非虛，且有證人B女之證述及上開證據資料，堪可補強A女證述之憑信性，被告空言否認其無對A女為事實欄一、㈠⒈、⒉所示猥褻、性交行為云云，自屬卸責之詞，尚無可採。⑵至證人張簡珮岑雖於原審審理時證稱：被告沒有本案檳榔攤
之鑰匙，被告當天載這些弟弟回家後，是隔天早上才回到本案檳榔攤等語（見原審侵訴卷二第206至207頁），然觀諸被告於偵訊時係供稱：後來大家就在檳榔攤內唱歌、聊天，之後B女說要回家，伊就載B女回家，後來伊又回到本案檳榔攤，要載A女、F女回家，但她們說要待晚一點，後來伊就先出門，回來時看到她們睡在地板上，伊叫她們回家，她們不回去，伊就叫她們到樓上睡覺，伊1個人在樓下，睡到早上就離開了等語（見他5206號卷第94頁），可見被告初於偵訊時尚未提出其案發當時並不在現場之抗辯，而與證人張簡珮岑前揭證詞矛盾齟齬，是證人張簡珮岑前揭證詞及被告於原審審理、本院審理時始辯稱：案發當時伊人不在本案檳榔攤云云，均有疑問，並非可採。又依證人張簡珮岑於原審審理時證稱：伊與被告交往過等語（見原審侵訴卷二第205頁），被告於本院準備程序時亦供稱：證人張簡珮岑是伊的前女友等語（見本院卷一第309頁），是證人張簡珮岑前揭於原審審理時之證詞是否因顧及與被告之情誼而為迴護被告之詞，尚非無疑，故尚不足為被告有利之認定。
⑶又如事實欄一、㈠⒈所示，被告係在本案檳榔攤2樓，趁F女下
樓，而A女上樓之際，對A女為事實欄一、㈠⒈所載之猥褻行為，此經證人A女證述明確如上，被告徒托其並無機會與A女獨處而辯稱未對A女為猥褻行為云云，尚非可採。另如事實欄
一、㈠⒉所載，被告係趁F女夜晚熟睡之際，將A女自本案檳榔攤2樓其等臥睡之處帶至隔壁房間內性交行為，此亦經證人A女證述明確如上，是F女縱於案發當晚睡於A女身旁，然被告對A女為性交行為係在另1房間內，F女渾然不覺，亦屬當然，故此自不足為被告有利之認定。另證人張簡珮岑固於原審審理時證稱：A女、F女當晚在本案檳榔攤2樓伊房間外面客廳打地鋪，伊在房間裡面睡覺等語（見原審侵訴卷二第206至207頁）。然據證人A女於原審審理證稱：伊跟F女睡覺的時候，被告係將她帶到旁邊的小房間。本案檳榔攤2樓旁邊都是房間，大概有3、4間，有廁所等語（見原審侵訴卷第257至256、272頁），是本案檳榔攤2樓並非只有證人張簡珮岑睡覺之房間而已，是縱證人張簡珮岑於案發當時有睡於本案檳榔攤2樓，亦不足為被告有利之認定。
⑷另A女於案發之後，雖又有與被告聯繫並要被告開車來載之情
，然據證人A女之證述，此係A女離家後無處可住，方聯繫被告開車前來（見他5206號卷第53頁、他5206號卷不公開卷第65頁、他5928號卷不公開卷第31頁、偵22829號卷不公開卷第65頁），足見A女與被告一再聯繫，乃係因其離家出走、無處可去，方出此下策，自不得以之作為被告有利認定。
⑸又如上述，A女將其受被告性侵一事告知F女之時，係甫於本
案檳榔攤2樓居住之翌日即向F女傾訴此事，衡以A女斯時無枝可依，要無編織謊言、設詞誣指被告而徒增紛擾以致其流離失所之可能，堪信證人A女上揭指訴洵屬信實，被告徒憑己意任指因A女、B女、F女對其挾怨報復云云，尚無可採。
⒍綜上所述，被告確實各有如事實欄一、㈠⒈、⒉所示為14歲以上
未滿16歲之A女為猥褻、性交犯行，其所辯各節核與客觀事證不符且與一般事理有違，均不足採信，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
㈡事實欄一、㈡部分
訊之被告就事實欄一、㈡所載透過C女結識D女、G女，並知悉D女、C女係高中1年級即將升2年級之同學而為未滿18歲之少年，且於108年5月間某日與D女、C女、G女出遊後，一同至本案檳榔攤內等節，惟矢口否認有如事實欄一、㈡所示強制猥褻犯行，辯稱：伊沒有對D女為猥褻行為，依證人C女、張簡珮岑於原審之證詞，伊根本未曾與D女在本案檳榔攤獨處，更遑論對D女為猥褻行為。又證人G女證稱看到伊疑似碰D女胸部一下下，只是疑似不是確認，與D女稱撫摸胸部大約30秒至1分鐘不吻合。且證人D女、證人G女2人之證述，有關伊在本案檳榔攤內對D女按摩間之對話對不上，顯然不可採。另證人G女在作證前就對其提出告訴，經警方查證後，不起訴伊，G女因而懷恨在心云云。經查：
⒈如事實欄一、㈡所示，被告透過C女結識D女、G女，並知悉D女
、C女係高中1年級即將升2年級之同學而為未滿18歲之少年，且於108年5月間某日與D女、C女、G女出遊後，一同至本案檳榔攤內等情，業據被告於本院準備程序坦認無誤（見本院卷一第313至314頁），並有證人D女、證人C女、G女證述（見他5928號卷第81至83頁、他5928號卷不公開卷第35至38頁、偵22829號卷不公開卷第83至85頁，原審侵訴卷二第86至98、111至125頁）及本案檳榔攤現場照片等件在卷可參（見他5928號卷第22、45頁、偵22829號卷第59頁），此部分事實，應堪認定。
⒉參以證人D女於警詢時證稱：伊使用LINE聯繫，對方暱稱「夜
」，警方提示指認犯罪嫌疑人紀錄表編號第四的甲○○就是撫摸伊胸部的男子，他在108年5月26日晚間8時許，在本案檳榔攤內，他假借他有學過武術，先幫伊同學看（壓手），後來沒有經過伊同意，就直接來幫伊壓手，後來就從伊袖口直接用手壓胸部約30秒左右，就跟伊說身體不好改天再幫伊。
他做的行為都違反伊的意願，伊有閃避的動作，撫摸胸部只有1次等語（見他5928號卷第81至82頁、他5928號卷不公開卷第35至36頁、偵22829號卷不公開卷第83至84頁）；於偵查中結稱：在檳榔攤的時候，被告按了伊、G女、C女。因為烤肉回來很累，他就說要幫伊等按穴道，當時C女在檳榔攤外，伊跟G女在檳榔攤內，被告一開始按G女的左手臂關節，接著說要幫伊按，被告就按伊的右手掌，伊就對他說按到的地方很痛，他就說要幫伊按另外一個地方，接著他的手就伸進伊衣服內，按伊的右邊胸部，被告不是隔著內衣，他整個摸伊的胸部皮膚，被告說伊體質很差，並說改天再幫伊按摩。伊問被告那邊真的有穴道嗎，被告手伸進伊衣服內時，伊手有抬起來擋他，但被告還是按伊胸部等語（見他5206號卷第80頁、他5928號卷第128頁、他5928號卷不公開卷第56頁）；於原審審理時結證：伊認識被告，伊等的朋友C女在被告的檳榔攤上班，伊去找C女，因而認識被告。108年5月間伊有和被告去白沙灣烤肉，當天去的人大部分伊都不認識，但C女和G女都有一起去。去程的時候，伊搭被告開的車，被告在車上說他會按摩穴道。在白沙灣烤完肉後，回檳榔攤繼續烤肉，當時參加的人有伊、G女、C女、C女的男朋友，還有其他不認識的人。那時大家在外面烤肉，裡面有1個休息室之類的，伊和G女在裡面，被告跟伊等說他會按摩，然後他就先幫G女按手，之後被告也要幫伊按摩，被告說伊身體不好什麼，按摩身體會變好之類，當時伊是穿短袖，被告就按伊腋下，之後手就從腋下旁邊伸進衣服裡面摸伊的胸部，伊那時有用手去阻擋，然後就走掉。被告從腋下摸到胸部的時間大約30秒至1分鐘。偵訊筆錄時離案發時間比較近，所以伊記得比較清楚等語（見原審侵訴卷二第87至90、95、98頁）。觀諸證人D女上揭迭於警詢、偵訊及本院審理時之證詞，其就被告如事實欄一、㈡所示，以按摩為藉口，強行伸手入其衣內撫摸胸部乙情之證述，始終如出一轍，尚無明顯瑕疵可指，堪以採信。
⒊另證人D女之上開證詞，核與證人C女於偵查中結證：伊有聽
伊同學D女說過，當時出去玩回到檳榔攤時，D女、G女一起問伊說被告是醫生嗎，然後G女就說被告剛捏他的手，感覺真的是醫生，好像很厲害，後來D女提到被告用手撫摸她胸部，D女有被摸到胸部，G女只有被摸到手等語（見他5206號卷第71頁、他5928號卷第119頁、他5928號卷不公開卷第43頁）、於原審審理時結證：伊認識被告，他是本案檳榔攤的老闆，伊於108年5月間在本案檳榔攤上班；伊也認識G女、D女，和她們是好朋友，伊叫她們來檳榔攤找伊，就一起認識被告。108年5月間，伊與被告、D女、G女有去白沙灣烤肉，被告一直跟伊等說他是醫生，就按摩然後什麼穴道。從白沙灣回來以後，伊等回檳榔攤烤肉，被告跟D女、G女當時也在場，伊聽到被告說自己是醫生，說過幾天要幫她們全身按摩。D女、G女有進去檳榔攤裡面，伊一開始在外面，後來伊進去，D女就有跟伊講被告摸她胸部那邊。D女當時問伊被告真的是醫生嗎，就和伊說被告告訴她要先摸胸部確定胸部多大，才可以按穴道，然後就摸了D女的胸部。D女胸部被被告摸的時間點，就是當天晚上她跟伊講那時候等語（見原審侵訴卷第99至100、103至105、108頁）；證人G女於偵查中結證：差不多108年4、5月間，當天是要去新北市白沙灣烤肉。
烤完肉回檳榔攤，有些人在檳榔攤外面繼續烤肉，伊跟D女、被告就在檳榔攤內煮火鍋，被告就跟伊說有學過按穴道，他就按伊的左手臂關節處及伊的右腿膝蓋，邊按邊說伊胃不好。被告按伊的時候，D女也有在場，被告請D女伸手，伊就聽到被告說「我摸你胸部，你不要介意」，伊就看他們1眼，因被告擋住伊視線，所以伊沒有刻意注意他們在幹嘛，當下沒有多問，是離開檳榔攤後當天晚上，被告傳騷擾訊息給伊，伊把騷擾訊息給D女看，D女才跟伊說當天被摸的事情等語（見他5206號卷第83至84頁、他5928號卷第131至132頁）、於原審審理時結證：伊認識被告、C女和D女，因為C女在檳榔攤上班，所以才認識被告。伊曾經和被告去白沙灣烤肉，只有1次，是在去年（108年）夏天的時候，有很多人一起去，也有C女和D女。結束之後大家一起回到檳榔攤烤肉、煮火鍋。當時伊和D女及被告在檳榔攤裡面，被告和伊等說他有學按摩，他就想要幫伊按摩，伊那時候跟他不熟，也不知道怎麼拒絕他，他手就伸過來，就按伊的手，可是伊當下就閃開了。當時被告也有對D女，D女不好意思拒絕，因為也是不熟，D女那時候就還沒有答應，被告就手直接伸進去摸她胸部附近。伊在偵訊時的陳述是根據伊的記憶回答，伊有講應該就是有，偵查中對於案發當時的經過印象比較深刻。案發當時伊坐在沙發看電視，被告和D女坐在伊左前方，當時被告剛好擋住伊的視線，但從伊角度看，其實是看得出來有那種手勢，然後伊又剛好看到D女的表情不太對，其實伊看得出來D女就是不願意，就是表情不正常的感覺。伊記得D女應該是沒有答應，就是沒有說「好」，就沒有答應，被告就直接可能幫她按摩了。當天離開以後，被告有傳訊息給伊，訊息內容說「妳下次可以再找伊按摩，然後伊可以幫你按摩，找1個沒有人知道的地方」。伊當下看到訊息就馬上和D女說很奇怪，隔幾分鐘之後，被告就把那段話收回了。伊把這段話告訴D女，D女才告訴伊被告摸她胸部的事情等語（見原審侵訴卷二第111至118、120至124頁）均大致相符。
⒋觀諸證人D女、C女、G女之上開證詞，其等關於D女有表示遭
被告撫摸胸部乙節，均證述明確。且證人G女甚證稱其目睹被告撫摸D女胸部，然D女並未同意且有不願意之表情，又當日離開本案檳榔攤後，被告曾傳送騷擾訊息至其手機，D女將遭被告以訊息騷擾乙事告知D女後，D女即向其表示當日在本案檳榔攤內，係遭被告以手撫摸胸部等情綦詳。衡以案發當時，被告與D女、C女、G女一同出遊，復一同回到本案檳榔攤內繼續聚會、用餐，過程中未見有不愉快之衝突發生，證人C女甚在本案檳榔攤工作，D女應無任何動機，一一向證人C女、G女捏編被告有對其撫摸胸部之舉，證人D女、C女、G女更無甘冒偽證罪之風險，設詞構陷被告之可能，益彰其等上開所證確屬信而有徵，足堪採憑，足認證人D女證稱被告有如事實實欄一、㈡所示違反其意願撫摸胸部1次之事實，堪信為真。
⒌至被告雖以上詞置辯，惟查：
⑴如事實欄一、㈡所示，被告有違反D女之意願而其為撫摸胸部
之強制猥褻事實，業據證人D女證述明確如上，且與證人C女、G女等人證述一致，足證D女指述非虛，堪可補強D女證述之憑信性，被告空言否認其無對D女為事實欄一、㈡所示強制猥褻行為云云，尚非可採。
⑵另按供述證據，每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能
力、記憶，及相對詢問者之提問方式、重點等各種主、客觀因素，而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷、定其取捨。故證人證述之內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、採擇，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，不待多言（最高法院110年度台上字第2203號判決意旨參照）。是本件證人D女、G女之證述就相關細節部分，難免因問答者之設問，或各該證人對案件事實之觀察能力、覺受認知、表達能力、記憶等各種主、客觀因素影響而有些許不一，惟其等就本件基礎事實之證述始終一致，已說明如前，被告徒以證人D女、G女證述之枝微末節稍有不一致，即遽指其等證述不實，要非可採。
⑶另細繹證人C女於原審審理時係證稱：煮火鍋的時候，有誰回
到檳榔攤內煮火鍋，伊有點忘記了，只記得G女、D女還有那時候檳榔攤的姐姐（按即張簡珮岑），還有被告、伊、當時的男朋友，伊只記得這幾個等語（見原審侵訴卷二第108頁），可見證人C女僅證稱案發當時於本案檳榔攤內煮火鍋者有哪些人，至先後、是否同時一同出現等節，證人C女並未證及，證人C女上揭證詞復未明確證稱被告並無單獨與G女、D女獨處之情形，被告摭拾上開證人C女證述之片段以為辯詞，自不足採。又證人G女係於原審審理時，係就原審辯護人問：「你有看到被告疑似有摸D女的部分」而回答：「就一下下而已」等語（見原審侵訴卷第121頁），可見所謂之「疑似」一說，乃被告原審辯護人問題之一部分，要非證人G女回答之內容，且證人G女上開證詞乃證稱其「看到」被告撫摸D女胸部之時間為一下下，又非證稱「被告撫摸D女胸部」之時間僅一下下而已，是被告上開辯詞容有誤會，亦非可採。
⑷至證人張簡珮岑於原審審理時雖證稱：伊等很多人一起，沒
有單獨，很多人一起烤肉，一起煮火鍋等語（見原審侵訴卷二第208至209頁），惟其於原審審理時卻另證稱：伊等有烤肉煮火鍋，一開始是大家都幾乎在外面煮火鍋，後來外面的烤肉沒什麼好吃的，所以伊等才一起進來看電視烤肉，裡面還蠻多人的，陸陸續續進去，並不是一起進去，裡面基本上就3、4個人，一開始就伊，還有幾個弟弟、妹妹亂跑亂跑的等語（見原審侵訴卷二第211頁），足認證人張簡珮岑前揭證稱被告於本案檳榔攤內是有否與G女、D女單獨一起煮火鍋乙節，所證前後顛倒、矛盾不一，是否可信，要屬有疑，況證人張簡珮岑與被告前有男女朋友關係，其是否因此迴護被告，亦非無疑，故其前揭證詞，尚不足為被告有利之認定，故被告以此主張證人D女證詞不可信云云，即非可採。
⑸又如上述，依證人G女之證述，D女於案發後不久，即向其表
示遭被告強行撫摸胸部，斯時其等方一同出遊結束，過程中亦未見有何爭吵、不愉快之事發生，況證人G女之朋友C女又於本案檳榔攤任職，顧及情面，實難認證人D女、G女、C女有何設詞、虛捏、攀誣被告之動機及可能，況其等之證述乃大致相符，堪信為真，被告空言證人G女對其提告不成而挾怨為證云云，並不可採。⒍綜上所述，被告確實有如事實欄一、㈡所示成年人對少年A女
為強制猥褻犯行，其所辯各節核與客觀事證不符且與一般事理有違，均不足採信，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
㈢事實欄一、㈢部分⒈如事實欄一、㈢所載犯行，業據被告於本院準備程序、審理時
均坦承不諱（見本院卷一第122、312頁、卷二第126頁），核與證人E女於偵訊及原審審理時證述情節相符（見他5928號卷第139至145頁、偵22829號卷第41至47頁，原審侵訴卷二第151至167頁），並有現場查獲、查扣照片、E女之兒少性剝削案件專用代號與真實姓名對照表、衛生福利部桃園醫院驗傷診斷證明書、衛生福利部桃園醫院108年10月23日桃醫醫行字第1081914013號函暨檢驗報告等件（見偵22829號卷第99至100頁、見偵22829號卷《不公開卷》第37、41、51至55頁，原審侵訴卷一第79至87頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。
⒉綜上所述，被告確有如事實欄一、㈢所示18歲以上之人與16歲
以上未滿18歲之人為有對價之性交行為犯行，事證明確，其犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪㈠按兒童及少年福利與權益保障法第2條規定：「本法所稱兒童
及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。」，又該法第112條第1項規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上第6785號判例、92年第1次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。是倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。至刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、同條第4項對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪，及兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪，均已將被害者年齡列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。是核被告如事實欄一、㈠⒈所為，係犯刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪；如事實欄一、㈠⒉所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；如事實欄
一、㈡所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重刑法第224之罪之法定刑，並加重至2分之1；如事實欄一、㈢所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪。
㈡變更起訴法條部分：
⒈起訴書認被告如事實欄一、㈡所為，係犯刑法第224條之強制
猥褻罪，惟此部分應成立兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，業如前述，起訴意旨此部分所認，尚有未合，惟本案之社會基本事實相同，且經本院諭知所涉法條（見本院卷二第119至120頁），已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
⒉另起訴書認被告如事實欄一、㈢所為，係犯兒童及少年性剝削
防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪論處。惟查：
⑴E女為92年10月生，此有上揭E女之兒少性剝削案件專用代號
與真實姓名對照表可參，故被告於事實欄一、㈢所載與E女為有對價關係之性交行為時（即108年8月間某日），E女實為14歲以上未滿16歲之女子乙節，固無疑義。
⑵惟按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意
使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，揆之「所犯重於犯人所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。亦即犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如行為人對於實行犯罪事實之主觀意思，與客觀事實不相一致，而有所犯重於所知情形者，因主觀上欠缺重罪認識之故，僅能以輕罪論斷。
⑶參以證人E女於偵查時係證稱：伊跟被告說伊國中畢業了，在
聊天的時候，被告有問伊等幾歲，伊說伊等16歲等語（見他5928號卷第141頁、偵22829號卷第43頁），於原審審理亦證稱：伊是經朋友介紹認識被告，大約去年（108年）7月的時候，伊認識被告的時候，已經滿16歲了。跟被告同居期間，被告有問伊幾歲，伊就說16歲，伊也有講說國中畢業等語（見原審侵訴卷二第151至152頁）。可見被告認識E女之初，E女係向被告自稱為16歲女子，已難認被告主觀上對E女屬未滿16歲女子乙節有何認識可言。
⑷至被告於偵查、原審審理時一度陳稱：如事實欄一、㈢所示伊
與E女為有對價關係之性交行為前，有看到E女的健保卡，知悉E女未滿16歲等語（見見偵22829號卷第219頁，原審侵訴卷一第110頁）。惟參以證人E女於原審審理時結證：伊於事實欄一、㈢所示與被告為性交行為時沒帶健保卡，伊對於被告曾經說過在伊去洗澡時有看到伊的健保卡乙事沒有印象。伊離開家人的時候就沒有帶健保卡，也沒有帶身分證或其他上面有伊生日的證件。那時候伊出門都沒帶健保卡，是後面被抓到回去的時候，健保卡才在伊身上等語（見原審侵訴卷二第156、165、167頁），是被告上開於偵訊及原審審理時陳稱：於事實欄一、㈢所示與E女為有對價關係之性行為前，曾看見E女健保卡而知悉其未滿16歲等語，是否可信，尚有疑義。
⑸此外，本件並無任何積極證據足認被告於事實欄一、㈢所示與
E女為有對價關係之性行為時，對E女未滿16歲乙節有何認識，是依「所犯重於所知，從其所知」及「罪證有疑利於被告」之法理，僅可認被告主觀上知悉E女乃未滿18歲之女子，而應成立兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪。起訴意旨上開所認，亦有未合，惟本案之社會基本事實相同，且經本院諭知所涉法條（見本院卷二第119至120頁），已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢被告如事實欄一、㈠⒉及一、㈢所示，分別對A女、E女於性交前
所為之猥褻行為，各係性交之階段、部分行為，均不另論罪。
㈣被告如事實欄一、㈠⒈所示，先以手隔衣、褲撫摸A女胸部、生
殖器，後再以伸手入A女衣、褲內撫摸A女胸部、生殖器等猥褻行為；被告如事實欄一、㈠⒉所示，先對以陰莖插入A女陰道為性交行為後，下樓尋找避孕套復返回，再以陰莖插入A女陰道為性交行為等；如事實欄一、㈢所示，先由E女為其口交，後以陰莖插入E女陰道內為性交行為等各舉，各係於密切接近之時、地，均基於同一犯罪目的而次第行之，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，無從分割各別論擬，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是均屬接續犯，而均為包括之一罪。
㈤被告上開所犯事實欄一、㈠⒈之刑法第227條第4項之對於14歲
以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪、事實欄一、㈠⒉之刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、事實欄一、㈡之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪、事實欄一、㈢之兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰之。
㈥被告前因妨害性自主案件，經臺灣桃園地方法院以100年度矚
侵訴字第3號判決判處有期徒刑10年，經上訴後，經本院以100年侵上訴字第248號判決撤銷原判決改判處有期徒刑3年10月，再經上訴後，經最高法院於101年4月12日以101年度台上字第1766號刑事判決上訴駁回確定，並於106年1月24日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足參。被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前揭構成累犯之前案為妨害性自主案件，本案又再犯相同性質之數罪，是認本案所犯各次妨害性自主犯行，縱科處逾最低本刑之刑度，亦無過苛之疑慮，本案各罪依刑法第47條第1項加重其刑符合憲法罪刑相當原則，爰均依法加重其刑。
四、上訴之判斷㈠原審本於同上見解，審酌被告於事實欄一所示各次犯罪時間
，均已為年逾50歲之半百男子，詎竟屢屢頻繁接觸未成年之女性，於事實欄一、㈠所示犯罪日期，透過交友軟體冒為年輕男子而結識未滿16歲之稚齡蹺家少女A女，見A女年幼可欺，即假意提供蹺家少女住宿，而藉此機會對居住在其檳榔攤之A女為猥褻及性交行為，以一逞色慾；後於事實欄一、㈡犯罪日期，明知D女亦為未成年女子，竟為滿足一己色心，無視D女抗拒，而逕對D女以撫摸胸部之方式猥褻之；再於事實欄一、㈢所示犯罪日期，重施故技而以提供住處為由，將其明知為未成年之蹺家少女E女帶返住處同居，再以金錢為代價使E女與之發生性交行為，是被告種種犯行，無非意在滿足本身性慾，而恣意將未成年甚且年僅14歲以上而未滿16歲之女子，作為滿足性慾之客體，而有嚴重性觀念偏差，所為並已嚴重危害A女、D女、E女身心健康及人格發展，惡性至鉅，且犯後對事實欄一、㈠及一、㈡所示犯行均矢口否認，對一己所為毫無悛悔之意，犯後態度惡劣，又始終未曾與A女、D女、E女達成和解以獲取渠等原諒，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其自述國小畢業之智識程度、於案發當時擔任雜工及從事檳榔攤送貨工作之生活狀況等一切情狀，分別就事實欄一、㈠⒈之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪，量處有期徒刑8月、就事實欄一、㈠⒉之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，量處有期徒刑1年2月、就事實欄一、㈡之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，量處有期徒刑10月、就事實欄一、㈢之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪，量處有期徒刑8月，並定應執行刑為有期徒刑3年。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：
⒈依證人張簡珮岑於原審之證詞，當晚伊載朋友回家後，就未
再回本案檳榔攤，也無本案檳榔攤鑰匙。A女、F女至本案檳榔攤住宿當晚，伊都跟張簡珮岑與其他有人在一起，且A女、F女皆形影不離，並無A女輪流上去2樓之情形，伊毫無機會與A女單獨相處而對其為猥褻行為、性交行為。
⒉依證人C女、張簡珮岑於原審之證詞，伊根本未曾與D女、G女在本案檳榔攤獨處，更遑論對D女為猥褻行為。
⒊原審就事實欄一、㈠⒉部分未採納證人張簡珮岑於原審審理時
證稱其人並未在本案檳榔攤之證詞，認定其證述迴護被告，卻又於事實欄一、㈡部分採信證人張簡珮岑同次證述，似有矛盾之情。
⒋伊對事實欄一、㈢部分坦承犯罪，惟原審仍量處有期徒刑8月，稍嫌過重，請斟酌伊已坦承，具有悔意，從輕量刑云云。
㈢本院查：
⒈被告雖執上開上訴意旨⒈⒉部分否認犯行，並指摘原判決不當
。惟其確有各如事實欄一、㈠⒈⒉、㈡所載對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪、對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、成年人故意對少年犯強制猥褻罪等犯行，其空言否認犯行，所為辯解均不足採信，業據本院認定如前，此部分之上訴實屬無據。
⒉另原審並非僅憑證人張簡珮岑之證詞即認定被告如事實欄一
、㈡所示犯行，原審就被告如事實欄一、㈡所示之犯行，另綜合證人D女、C女、G女等證述，就全案證據資料，本於推理作用，予以探求其前因後果，究明實情後，認定被告如事實欄一、㈡所示犯行（詳原判決第10頁第27行至第16頁第30行）。其證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定之裁量，尚無違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指（最高法院110年度台上字第5670號判決意旨參照）。況本件縱不採納證人張簡珮岑於原審審理時之證詞，亦足認被告確有事實欄一、㈡犯行，事證明確，亦經本院認定如上，被告以此為由上訴，亦非可採。
⒊又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告如事實欄一、㈢犯行之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明如上，並斟酌刑法第57條各款事由為刑之量定，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，尚無量刑過重情形，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。故被告此部分徒以其業已認罪而請求從輕量刑云云提起上訴，洵無足採。
⒋綜上所述，被告上訴意旨⒈至⒊無非置原判決之明確論斷於不
顧，仍執相同情詞，再事爭執，任意指摘原判決。被告上訴意旨⒋則僅就原審量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告如事實欄一、㈢所示邀E女至本案租屋處居住，其知悉E女為14歲以上未滿16歲女子，竟基於對14歲以上未滿16歲女子為猥褻、性交之犯意，於108年（起訴書誤載為107年）7月中旬某日13時許，在上址，先以徒手撫摸E女胸部及生殖器而對E女為猥褻行為後，旋即褪去E女衣、褲，而以生殖器插入E女陰道，對E女為性交行為得逞。因認被告此部分所為，另涉犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪嫌，無非係以被告之供述、證人E女之證述、E女之衛生福利部桃園醫院驗傷診斷證明書等件資為其主要論據。
四、訊據被告固承認上開公訴意旨與E女為猥褻、性交行為等事實，惟否認涉犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交犯行，辯稱：那時候E女跟伊說她滿16歲，伊不知道E女未滿16歲等語。
五、經查：㈠E女為92年10月生，於上開公訴意旨所指被告之犯罪時間即1
08年7月間，E女之年齡為15歲又8個月，而為14歲以上未滿16歲之女子，有E女之兒少性剝削案件專用代號與真實姓名對照表1紙在卷可參（見偵22829號卷不公開卷第41頁），此部分事實，固堪認定。
㈡惟參以證人E女於偵查時係證稱：伊跟被告說伊國中畢業了，
在聊天的時候，被告有問伊等幾歲，伊說伊等16歲等語（見他5928號卷第141頁、偵22829號卷第43頁），於原審審理亦證稱：伊是經朋友介紹認識被告，大約去年（108年）7月的時候，伊認識被告的時候，已經滿16歲了。跟被告同居期間，被告有問伊幾歲，伊就說16歲，伊也有講說國中畢業等語（見原審侵訴卷二第151至152頁）。可見E女在與被告相識之初，其主觀上本即認定其年紀為16歲，證人E女亦證稱係告知被告其為16歲等語，核與被告上開證稱：E女對伊說她滿16歲等語相符，則被告主觀上可否認識E女確實未滿16歲乙情，要非無疑。此外，本案別無任何積極證據，足認被告對E女未滿16歲乙情有何認識，尚難僅因被告自承與E女有為猥褻、性交行為，即遽認其有上開公訴意旨所指刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交犯行。又與16歲以上之女子性交者，於現行刑法並無處罰之規定，自無從對被告以刑責相繩。
㈢綜上所述，就被告被訴此部分刑法第227條第3項之對於14歲
以上未滿16歲女子為性交犯行，檢察官所舉前開證據，尚不足以使本院達於通常之一般人均不致有所懷疑，致使無從形成被告有罪之確信。本此部分既無法證明被告犯罪，自應為被告此部分無罪之諭知。
六、上訴之判斷㈠原審此部分本同上之見解，以不能證明被告涉有公訴人所指
刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交犯行，而為無罪之諭知，經核並無違誤。
㈡檢察官上訴意旨雖以：證人E女於偵查及原審證稱：伊是友人
介紹，因為被告跟伊朋友聊天，伊朋友跟他說的，被告有問伊等不用上課嗎，伊跟他說伊國中畢業了等語，是證人E女既已對被告自稱係國中畢業之人，且被告尚且詢問E女為何不用上課等節，客觀上任何人對於E女是否未滿16歲之女子，應已存疑。再被告就事實欄一、㈢所示犯罪事實於原審審理時供稱：伊與E女為性交易前，趁E女進入浴廁清潔之際，看見E女放置於桌上之健保卡，發見E女係92年次等語，亦足徵被告對於E女是否為滿16歲之人，確有高度懷疑，否則被告何需查看E女之健保卡，更不必要詢問E女為何不用上課，復酌以E女之面容，縱有化妝亦屬稚嫩年幼，再參以被告早已年逾不惑之人，依其社會經驗當可預見E女可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但仍執意與E女為性行為，其具有不確定故意之犯意甚明，是被告辯稱其主觀上應認知E女之年齡為16歲之人，乃為求事後卸責之詞，實無可採等語。
㈢惟按，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事
實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認依公訴人所提出上述各項證據，難認被告主觀上就E女未滿16歲有何認識，故依卷內證據均不足證明被告確有檢察官所指之刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。況證人E女於原審審理時係證稱：伊離開家人的時候就沒有帶健保卡，也沒有帶身分證或其他上面有伊生日的證件。那時候伊出門都沒帶健保卡，是後面被抓到回去的時候，健保卡才在伊身上等語（見原審侵訴卷二第165、167頁），顯見被告是否有檢察官上訴意旨所指查看E女健保卡乙節，亦屬有疑。檢察官提起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有此部分之刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳伯均提起公訴，檢察官鄭朝光及被告均提起上訴，經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國110年12月9日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官劉元斐法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳語嫣中華民國110年12月9日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
兒童及少年性剝削防制條例第31條與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。