最高法院103年度台上字第4592號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第4592號刑事判決

裁判日期：民國103年12月30日

裁判案由：違反政府採購法

最高法院刑事判決一○三年度台上字第四五九二號上訴人 陳瑞麟 選任辯護人 李傳侯 律師上列上訴人因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年八月二十八日第二審判決（一０三年度上訴字第五七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二二四一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人陳瑞麟有原判決事實欄所載違反政府採購法第八十七條第六項、第三項犯行明確，因而維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，未遂，處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人所辯：㈠、系爭電動舉升機採購案（下稱系爭採購案）是在考量成本及利潤後，各以自己公司名義、證件投標，彼此間沒有事先說好。㈡、系爭採購案開標時，健詒有限公司（下稱健詒公司）、通氧國際有限公司（下稱通氧公司）、直乾企業有限公司（下稱直乾公司，以上三公司業經原審駁回第二審上訴，判決有罪確定）彼此間有競價情形，可見均有投標真意。㈢、政府採購法第八十七條第三項必行為人對參與投標之廠商施詐術或其他非法行為，始足當之，不包括向採購機關施詐術。又借牌陪標之行為並無法阻止其他廠商參與投標，本質上即無使開標發生不正確結果之可能，是縱認上訴人與 劉振華 、 劉振榮 （以上二人業經原審判決有罪確定）就系爭採購案有借牌陪標行為，該行為並無政府採購法第八十七條第三項規定之適用，充其量僅符合同條第五項之要件，且因該第五項不罰未遂，故應諭知無罪云云，認何以均係諉卸刑責之飾詞，要無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人雖不服原判決提起上訴。惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決已敘明依劉振榮、劉振華與上訴人所陳，足見本案係劉振華、劉振榮欲使健詒公司順利得標，推由劉振華以通氧公司名義陪標，並邀約上訴人以其經營之直乾公司名義陪標，再由劉振華幫忙上訴人填載標單。而依上訴人證稱其從事投標事業十多年等語，可知其對系爭採購案之投標作業知之甚詳。若上訴人有意參與系爭採購案投標，而非單純陪標，依其十多年投標經驗，豈有不知如何填載標單之理？上訴人由劉振華代為填寫標單，應係其本身無意參標之故。佐以劉振華證稱一開始是跟上訴人說要借牌，伊在十二日打電話的意思就是要跟上訴人借牌湊三家，伊承認有寫範本給上訴人，也有在十四日打電話給上訴人問押標金切好了沒有等語明確，益徵劉振榮、劉振華、上訴人在系爭採購案開標前，為使健詒公司順利得標，並避免投標廠商不足三家而流標，彼此間已達成由劉振華、上訴人分別提供通氧公司、直乾公司陪標之合意。再觀原判決附表（下同）一編號1所示劉振榮、劉振華之通訊監察譯文，可見劉振華在民國九十六年六月十二日下午一時三十分許致電劉振榮之目的，在於確認劉振榮要以何家公司參與系爭採購案之投標，而劉振榮在電話中直接表明要由健詒公司得標，劉振華則說自己可以用通氧公司名義陪標，也會跟綽號「老芋頭」之上訴人借牌陪標，以避免流標，渠二人更進一步就參加系爭採購案投標之三家廠商標單應於何時製作完畢、何時投標，及考慮押標金之金額每家要二十一萬五千元時，也討論到底自己有無能力參加投標等事項，足見劉振榮、劉振華係協議欲使健詒公司得標，而通氧公司、直乾公司僅為避免流標作為陪標之用。又依附表一編號2所示劉振華與上訴人之通訊監察譯文，顯示劉振華在九十六年六月十四日中午十二時十四分許致電上訴人，詢問標單內要填載電話、傳真機號碼，並確認何時可以處理好押標金，還特別叮囑上訴人當日下午三時多就要去投標，所以一定要處理好押標金。上訴人則稱當天下午一定會去辦理等情。考量政府採購法立法目的在於建立政府採購程序之市場競爭機制，因此一般參加採購案之廠商，彼此間立於競爭對手之地位，按理不會以電話詢問其他欲參加同一採購案之競爭廠商關於標單填寫、押標金等事項，而劉振華卻撥打電話詢問上訴人，顯然違反常理，可見上訴人就系爭採購案本無投標之真意。本件應係劉振榮與劉振華商議由健詒公司主標、通氧公司陪標後，為達到形式上有三家廠商參標，由劉振華出面向原無意參與投標之上訴人借用直乾公司名義陪標等，據以不採上訴人之辯解。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。而依上述附表一編號2通訊監察譯文，劉振華係提醒上訴人「押標金」部分要去切好，上訴人則表示一定會前往辦理等語，就相關細節均未再討論，顯見渠等間在通話時，就「陪標」相關事項均已達成合意，並有一定默契，知悉要如何接續進行投標工作。而陪標目的，不外使投標符合程序規定，例如有多家合法參與、符合最低投標廠商數目之要求等是，上訴人既嫻熟投標業務，自不能諉為不知。則上訴人究係何時、以何方式，知悉劉振華、劉振榮邀請陪標之目的係「為達到形式上有三家廠商參標」，已無礙原判決之認定，原判決未就此再予調查論述，自無調查未盡或理由不備之違背法令。又如上述，上訴人既已同意提供直乾公司名義陪標，直乾公司自不以得標為其目的，上訴人於投標時縱未出面，甚至在標單上記載不願再減價，正符合形式上價格競爭之假象，難以據認上訴人有意投標。至其參與投標之押標金究由何人支付，端視上訴人與劉振華、劉振榮間當時財力狀況而定，且投標後未得標者可即時領回押標金，該押標金究由何人支付，自無關宏旨，尚不得以該押標金非由劉振華、劉振榮支付即據以推翻該合意之事實。原判決綜合劉振榮、劉振華與上訴人之陳述暨通訊監察譯文，參酌互為印證，據以論斷本件應係劉振榮與劉振華商議由健詒公司主標，且為達到形式上有三家廠商參標，由通氧公司、直乾公司名義陪標，經核原判決就證據取捨及事實認定、理由說明，均無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴意旨仍以：⒈原判決就上訴人應允以直乾公司名義投標時，主觀是否知悉劉振榮、劉振華邀約投標之目的，在使系爭採購案形式上符合三家以上廠商參與投標之開標門檻乙節，未於事實欄明確認定，已不足為斷罪之依據，而有判決理由不備及調查未盡之違法。⒉上訴人均係參與政府機關之標案，對中油公司等國營事業之標案仍為新手，且標單之填寫涉及是否得標，上訴人正因有意參標求助於劉振華，原判決竟據認上訴人係無意參與系爭採購案，難謂無違背經驗法則之違失。⒊原判決就劉振華商議借牌，究係以電話或係於何地，委請上訴人借牌湊三家乙節，均未說明，亦有理由不備之違誤。⒋卷內並無證據可資證明劉振華、劉振榮二人有與上訴人電話聯繫借牌湊三家，原判決依附表一編號2譯文臆測上訴人應是單純陪標，恐有認定事實不憑證據，難認與證據法則相符。⒌上訴人果無意參加系爭採購案，劉振榮又代劉振華之通氧公司墊付押標金，上訴人實無自掏腰包準備直乾公司押標金之理。上訴人於投標時何不在標單上記載第二或第三次減價之標價，以製造形式上減價之價格競爭行為？反足證上訴人確係自行評估成本及獲利而計算報酬金額，係正規競爭參與投標，原判決此部分認定恐有違經驗法則。⒍原判決就上訴人陳述，僅取其頭尾部分，就上訴人 陳稱渠 公司若得標，會與劉振華合作，有賺錢則一起平分等語，完全省略，致文義全然不同，顯有事實之記載與卷內證據資料不符之理由矛盾云云。均係就原判決採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明、論斷甚詳事項，仍憑己意，再為事實爭執，或泛指為違法，自均非適法之第三審上訴理由。
㈡、政府採購法第八十七條第三項規定「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」是「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標」或「以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果」者，均係該條項規範之對象，非僅以前者為限。上訴意旨依其自己之解讀，認僅「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標」者，始有該條項之適用，本件上訴人既未對其他參與投標之廠商為任何詐術或不正方法，而妨礙其他廠商投標，自不得適用該條項論處上訴人罪責，應就上訴人被訴部分為無罪之諭知云云，顯有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。又本院九十四年度台上字第一０００號、九十九年度台上字第三四二五號刑事判決係就政府採購法第八十七條第四項、第五項規範情形為立論，與本件認上訴人共同以詐術使承辦採購人員誤以為業經三家合格廠商參與投標，致妨害投標未遂，該當同條第三項、第六項犯罪構成要件事實無關，自均無從比附援引，據以指摘原判決違法，而執為上訴第三審之適法理由。
㈢、上開上訴意旨俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至直乾公司部分，並未提起第三審上訴，自非審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官林清鈞法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月五日
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