裁判字號：臺灣 嘉義 地方法院95年訴字第206號刑事判決
裁判日期：民國95年10月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決95年度訴字第206號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行）選任辯護人 汪玉蓮 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1562號、第2027號），本院判決如下：
主文乙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸年陸月。扣案行動電話壹支（SIM卡門號0000000000號）沒收。
事實
一、
㈠、乙○○前於民國91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於91年5月24日以91年訴字第228號判決分別判處有期徒刑4月及7月，並合併定其應執行刑為有期徒刑10月確定，甫於93年2月21日縮短刑期執行完畢出監。
㈡、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1級毒品，非經許可，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓第1級毒品海洛因之概括犯意，以0000000000號行動電話門號為聯絡工具，自95年1月間某日起至同年2月18日經警查獲之時止，先向 陳世宗 、 賴文龍 以及 黃育貞 等人（均另案偵查中）購入第1級毒品海洛因後，復在其嘉義縣民雄鄉秀林村溪底寮17之5號住處內，連續轉讓海洛因予丁○○2次、己○○2次、戊○○3次、丙○○3次。嗣經警循線對乙○○持用上開行動電話進行通訊監察，持本院核發搜索票搜索乙○○上開住處，而查獲上情，並扣得上開門號行動電話1支。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、被告乙○○及辯護人對於被告以外之人於警詢及檢察官偵查時之陳述，於本院審理時表示同意作為證據使用，且本院認為前開筆錄作成時之外部情況，合法且無不當，亦無證明力明顯過低之情，故被告以外之人在警詢及偵查時之陳述，自得作為證據使用，先予敘明。
㈡、卷附通訊監察譯文表，係警方依臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官依法核發通訊監察書執行通訊監察轉譯所得之證據，並無違法取證之瑕疵，自無證據排除法則之適用。且被告、辯護人於本院審理時亦不爭執卷附通訊監察譯文之證據能力，本院自得採為論罪依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
㈠、訊據被告乙○○對於伊有於前揭時、地分別轉讓第1級毒品海洛因予丁○○2次、己○○2次、戊○○3次、丙○○3次之犯行，業於本院95年9月19日審理時坦承不諱。
㈡、證人戊○○於臺灣嘉義地方法院檢察署95年偵字第4091號案件95年6月26日偵訊中亦證稱：「（毒品來源？）向綽號 阿文 、 阿助 及其女友購買。（是否知道他們的真實姓名？）阿文本名為 莊文德 。（交易方式？）阿文都是先把海洛因溶劑裝在針筒裡，我去他家直接就可以施打。（價格？）阿文沒有跟我算錢。」等語（見本院卷附上開偵查筆錄第1、2頁）；於本院95年8月9日審理時證稱：「（從何處得到海洛因？）朋友，就是莊文德。（多久與被告聯絡1次？）平常都有聯絡，我每3、4天去他家1次，如果他家有毒品或是我身上有毒品，就會在那邊施用。（是否被告都沒跟你算錢？）是。」等語（見本院卷上開筆錄第4、7-8頁）。
㈢、證人丙○○於本院95年9月19日審理時證稱：「（去被告家時被告如何招待你？）請我喝酒，也有招待我毒品。（如何招待？）被告會準備海洛因、美娜水，針筒我是自己帶去，有時後我會在他家打，有時候會帶走。（錢如何算給被告？）不用錢。」等語（見本院卷上開筆錄第12頁）。
㈣、證人己○○於本院95年9月19日審理時證稱：「（去被告家時被告如何招待你？）坐在那邊聊天、喝酒、看電視，還有施用毒品。（誰提供毒品？）被告。（有幾次？）2次。（針筒是否自己帶去？）是。（被告有無跟你算錢？）無。」等語（見本院卷上開筆錄第21-22頁）。
㈤、另依被告持用之0000000000號行動電話，與案外人黃育貞持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文表之記載，95年1月22日11時28分44秒：「乙○○（以下簡稱『莊』：喂。黃育貞（以下簡稱『黃』）：你講怎樣。莊：嫂子。黃：嗯！莊：現在有了。黃：等下，我現在要去市內，等一下你去市內就好。莊：你有辦法幫我處理上次那個嗎？黃：上次那個？莊：是的。黃：6張那個。…莊：6，有沒有算軟一點。黃：我們向人拿就很高了，向人家拿人家也不會算便宜一點，等一下犁看看，我看東西怎樣再講，最高6，如果便宜，便宜你5百」。95年1月25日21分44秒：「黃：你要多少？莊：
一樣。黃：一樣，好。莊：5啦。」等語（見嘉縣刑警偵二字第0950081849號卷第18、20頁），應係被告向案外人黃育貞購買毒品之情形。
㈥、依被告持用之上開行動電話，與證人丁○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文表之記載，95年2月1日9時51分48秒：「丁○○（以下簡稱『謝』）：阿文。莊：嗯。謝：我 阿華 啦，你那裡有沒有。莊：我要去拿，你有車子嗎？謝：什麼車？莊：都可以，我要去前頭向人家拿。謝：要去哪裡拿？莊：民中。…」等語（見上開警卷第23頁），95年
2月5日11時21分43秒：「…謝：你那有嗎？莊：你現在要喔。…莊：你半小時後過來。」等語（見偵字第1562號卷第35頁），應係證人丁○○需要毒品時，以行動電話與被告聯絡，請被告為其取得毒品之情形。且證人丁○○確有施用海洛因等情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告及代號與真實姓名對照表附卷可參（見上開偵卷第52-53頁）。
㈦、此外，並有被告持用之0000000000號行動電話扣案可資佐證。
㈧、綜上所述，本件事證明確，被告轉讓第1級毒品之犯行洵堪認定。
三、新舊法比較：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡、本件被告前受有期徒刑執行完畢，5年內「故意」再犯本件有期徒刑以上之轉讓第1級毒品罪，則依95年7月1日修正施行前後刑法第47條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第47條第1項規定，論以累犯。
㈢、再被告行為後，若干法律已有變更，本件所涉修正前後法律比較及適用之情形，詳如附表所示；綜合上述及附表之比較，修正後之規定並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用舊法。
四、論罪科刑之法條及科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形；
㈠、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪。
㈡、公訴人原起訴意旨雖依證人丁○○、戊○○、己○○及丙○○於警詢時之證詞，及丙○○於偵查時之證詞，認被告所為係犯同條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌云云，然此為被告所堅詞否認。且公訴人已於本院95年9月19日審理時變更起訴事實及起訴法條為毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品海洛因罪，本院自無庸再變更起訴法條。經查：
１、證人丁○○雖於警詢時證稱：向被告購買第二級毒品安非他命2次，第1次500元，第2次1000元云云（見嘉縣刑警偵二字第0950081849號卷第6頁），然其尿液經採驗結果，卻呈嗎啡陽性反應，而非安非他命陽性反應，其警詢時之證詞是否可信，已令人存疑。況依證人丁○○與被告之上開通訊監察譯文所載內容，亦難以看出被告有基於營利之意圖，販賣毒品予證人丁○○之情形。
２、又證人己○○於警詢時證稱：被告提供其注射1針海洛因價格為500元，但被告都是記帳，還沒有付錢云云；證人戊○○則證稱：被告說代價1次是500元，但我都沒有錢給他云云（見嘉縣刑警偵二字第0950082259號卷第8、11頁）；不僅與其等在本院審理時作證之內容不符，已難採信，且依其警詢時之證詞，乃未曾交付代價予被告，亦難認被告有販賣毒品之情節。
３、證人丙○○於偵查及警訊時雖證稱：第1次到被告家中用海洛因未付錢，第2次付1000元，第3次其要求被告給予500元的量，用完之後並未付錢云云（見上開偵卷第48頁、嘉縣刑警偵二字第0950084390號卷第6頁）。然證人丙○○於本院審理時則證稱：當時因為警察說被告已經承認販賣海洛因，才會這樣回答，被告原本說要錢，但沒有真正收錢等語。且扣案被告帳冊上記載：「忠炮」（即證人丙○○之綽號）欠1000元等情；亦與證人丙○○證述之上開交易金額不符，其警詢證詞有矛盾之處，顯難採為不利於被告之認定。
４、依證人戊○○、己○○、丙○○於本院審理時所證，僅足認被告轉讓毒品犯行，並無證據可佐證被告轉讓毒品主觀上有何營利之意思，尚無從說服本院形成被告確實販賣毒品之心證。
㈢、轉讓第1級毒品達淨重5公克者，加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第8條第6項固定有明文。然本案尚無證據證明被告轉讓第1級毒品海洛因予證人戊○○、己○○、丙○○、丁○○之數量超過5公克，自無從依上開規定加重其刑，附此敘明。
㈣、又被告轉讓第1級毒品前持有毒品之低度行為，分別為轉讓第1級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；被告先後多次轉讓第1級毒品海洛因之犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第
56條規定，以1罪論，並加重其刑。
㈤、被告前於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於91年5月24日以91年訴字第228號判決分別判處有期徒刑4月及7月，並合併定其應執行刑為有期徒刑10月確定，甫於93年2月21日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙在卷足憑，其於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑。
㈥、再按，犯第8條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條固定有明文。被告雖於警詢時供稱毒品係向陳世宗、賴文龍以及黃育貞等人購買，惟查，警方於被告供出上開毒品來源前，即已因監聽被告電話而鎖定陳世宗、賴文龍以及黃育貞等人，業據證人甲○○即承辦員警於本院95年9月19日審理時證述明確。是難認陳世宗、賴文龍以及黃育貞為警係因被告之供述而查獲，被告此部分行為，與上開規定有間，尚不得依法減輕其刑，併予敘明。
㈦、爰審酌被告有多起毒品前科，素行不佳；及被告本身既有毒癮，明知海洛因具成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，嚴重妨害身心健康，竟仍無償轉讓他人施用，助長毒品蔓延於社會，對社會造成之危害至深且鉅，惡性非輕；兼衡被告係國中畢業之智識程度，其轉讓之動機、目的、次數等情狀等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈧、扣案之行動電話1支（SIM卡門號為0000000000號），為被告所有，供轉讓毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案帳冊1本，與被告轉讓毒品之行為無涉，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第56條（修正前）、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務中華民國95年10月3日
刑事第五庭審判長法官林信旭
法官張道周法官洪嘉蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月3日
書記官吳明蓉附錄法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：刑法修正施行後新舊法之比較適用┌──┬──┬───────────┬──┬────────────┐│編號│條號│新法│比較│理由│││├───────────┤│││││舊法│結果││├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│1│33│新條文││舊法第三十三條第五款規定││││主刑之種類如下：││，罰金：一元以上，修正後││││一、死刑││則提高為，罰金：新臺幣一││││二、無期徒刑││千元以上，以百元計算之。││││三、有期徒刑：二月以上││罰金之定義既已修正，法定││││，十五年以下。但遇││刑為罰金者，其法定最低度││││有加減時，得減至二││罰金亦提高為新臺幣一千元││││月未滿，或加至二十││，致刑度有加重之情形，不││││年。││論宣告罰金與否，應依新法││││四、拘役：一日以上，六││第二條第一項前段之規定，││││十日未滿。但遇有加││適用行為時法。（最高法院││││重時，得加至一百二││決議第三點㈠參照）。││││十日。││││││五、罰金：新臺幣一千元││││││以上，以百元計算之││││││。│││││││││││││││││├───────────┼──┤││││舊條文│ˇ│││││主刑之種類如下：││││││一、死刑││││││二、無期徒刑││││││三、有期徒刑：二月以上││││││，十五年以下。但遇││││││有加減時，得減至二││││││月未滿，或加至二十││││││年。││││││四、拘役：一日以上，二││││││個月未滿。但遇有加││││││重時，得加至四個月││││││。││││││五罰金：一元以上。│││││││││├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│2│56│新條文││刑法修正之後，原屬連續││││刪除││犯之數個犯罪行為，依新││││││法應數罪併罰，比較修正││││││前之規定，可依裁判上一││││││罪論處，顯然罪刑之處罰│││├───────────┼──┤內容發生變動，解釋上對││││舊條文│ˇ│於刑法第二條第一項之解││││連續數行為而犯同一之罪││釋，應包括各種影響罪刑││││名者，以一罪論。但得加││加重之規定，按刑法第二││││重其刑至二分之一。││條之法律，係指刑罰所依││││││存的整體法律狀態，故法││││││律有變更應指足以影響行││││││為的可罰性與法律效果的││││││法令，因修正而有所變更││││││而言，此部份修正自屬法││││││律變更，應為新舊法之比││││││較，經新舊法比較之結果││││││，以舊法較有利於行為人││││││，應依舊刑法第五十六條││││││規定論以一罪，並加重其││││││刑（最高法院決議第五點││││││㈣，高院座談會決議第十││││││四則）│││││││├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤│3│67│新條文│減輕│【加重時】││││有期徒刑或罰金加減者│新法│新法修正，罰金最低度同時││││，其最高度及最低度同│有利│加重之，使法官量刑範圍受││││加減之。││到限縮，行為人將受到較舊│││├───────────┼──┤法罰金最低度較高之刑罰，││││舊條文││行為人受處罰之實質內涵顯││││有期徒刑加減者，其最││有變更，應屬第二條第一項││││高度及最低度同加減之││之法律變更，自應比較新舊││││。││法，適用最有利行為人之舊││││││法（最高法院決議第三點）││││││。│└──┴──┴───────────┴──┴────────────┘