裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國103年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第149號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告念家瑞上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第445號，中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度毒偵字第305號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年8月15日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以98年度毒偵緝字第42、43、44號及98年度毒偵字第1244號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第426、563、748、830、1035、1225號判決，各判處有期徒刑3月、3月、6月、4月、3月及3月確定，上開案件經接續執行，於101年3月21日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年1月7日下午1時3分為警採尿前回溯24小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為列管之毒品人口，而於上述時間前往基隆市警察局第二分局東光派出所接受採尿送驗，嗣因尿液送驗結果檢出鴉片類嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件被告被訴違反毒品危害防制條例案件，就以下認定犯罪事實之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告於本院準備程序及審理程序中均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作及取得，並無違法或不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認有證據能力，合先敘明。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告於102年1月7日下午1時3分許，至基隆市警察局第二分局東光派出所，採集尿液後，檢送詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）以酵素免疫學分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS）確認檢驗結果，嗎啡檢出濃度為346ng/ml，確呈現嗎啡陽性反應，此有基隆市警察局第二分局勘查採驗同意書、採驗尿液通知書、列管人口基本資料查詢、列管人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見偵查卷第7-11頁）、詮昕公司102年1月30日濫用藥物尿液檢驗報告各1份（報告編號：00000000號，見偵查卷第12頁）在卷可證，堪信屬實。
(二)本件被告經警採集之尿液，送驗結果呈嗎啡之陽性反應後，被告主張當天和其弟念 季潾 一起去驗尿，他偶而會吃但驗出來是陰性，因而聲請DNA鑑定確認上開送驗結果呈嗎啡之陽性反應之尿液檢體（見偵卷第32頁）。為防止驗錯尿液，基隆地檢署乃將被告及其弟念季潾當日所採送驗之尿液各1瓶，連同法務部法醫研究所採樣之口腔棉棒檢體各3枝（見偵卷第49-50頁），送請法務部調查局DNA鑑識實驗室，以粒腺體DNA序列分析法鑑定結果，送驗註明為102年度證字第416號之尿液甲、乙瓶，與念季潾、被告之口腔棉棒檢出之粒線體DNA序列均相同，研判該2瓶尿液很有可能（機率99.80%以上）來自念季潾、被告或其同母系血緣關係之人。復經以DNASTR，MiniFilerTM型別分析法檢驗，乙瓶檢出部分型別與經與被告口腔棉棒之相對應型別比對均相符，研判該（乙）瓶尿液應有可能來自被告，有法務部調查局DNA鑑識實驗室102年5月9日調科肆字第00000000000號鑑定書一份附卷可憑（見偵查卷第52-56頁），是以本件經詮昕公司檢驗出嗎啡陽性反應之尿液，確為被告所排放，應屬無疑。
(三)本件基隆市警察局第二分局警員於102年1月7日13時送達採驗尿液通知書（見偵查卷第9頁），並於同日13時3分對被告採尿，於列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表內「採尿人員記載事項欄」，就「毒品人口於前三日內曾否服用藥物？」，係勾填：「否」（見偵查卷第9頁）。繼於同日13時14分至20分製作之警詢筆錄內，員警詢以：「你於接受採尿前有無生病自購藥物服用或延醫注射服藥？」，被告供稱「沒有」等語（見偵查卷第5頁），足認被告於前述警採尿時，確已陳明前三日內未曾服用藥物，亦無生病自購藥物服用或延醫注射服藥，至為灼然。觀諸被告前曾有如本院前科紀錄表所載之多次施用第二級毒品前科，為毒品列管人口，並非毫無接受警詢、採尿經驗之人，況被告於本件並非突然被警查獲施用毒品，而係被警例行通知前往報到採尿，倘採尿前數日內有服用甘草止咳藥水，焉有可能於上開警員採尿時或製作警詢筆錄時均隱瞞未提出說明？是本件被告經警採集之尿液，送驗結果呈嗎啡之陽性反應，應係被告施用第一級毒品海洛因所致，堪以認定。
(四)綜上，本件被告於102年1月7日下午1時3分許，即為警採尿前回溯24小時內某時，確有施用第一級毒品海洛因1次之情無訛。
三、對被告有利證據不採納之理由
(一)被告之辯解：訊據被告堅詞否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，於偵查中辯稱：採尿前因為腳酸，有吃家人拿給我吃的合利他命強效錠云云；於原審辯稱：採尿前氣喘發作，曾服用行政院衛生署基隆醫院（現改制衛生福利部基隆醫院，下稱基隆醫院）開立之「甘草止咳藥水」，與自行購買之PERFOEN利痛炎膜衣碇、粉紅色圓形藥粒及不明成份藥粒，其尿液檢測結果呈嗎啡之陽性反應，應係服用上開藥物所致云云；於本院辯稱：採尿前有服用伊母親的朋友在不詳藥房所購買之「甘草止咳藥水」云云。
(二)被告採尿後於偵審中翻稱服用「甘草止咳藥水」等藥物不足採信：
1.本件被告經警於102年1月7日採集之尿液，送驗結果呈嗎啡之陽性反應後，於102年2月25日檢察事務官詢問時，對檢察事務官詢以：「對檢驗結果呈嗎啡陽性反應有何意見」，先翻稱：「採尿前有吃合利他命強效錠，台灣武田公司出廠，我是因為腳酸，家裡面的人拿給我吃的」，對檢察事務官詢以：「除了這個以外採尿前有無食用其他藥物？」，供稱：「我本身有氣喘，醫生有開給我一瓶吸劑裡面也只有類固醇沒有嗎啡，而且我採尿之前也沒有用吸劑」（見偵卷第32頁），然被告上開所述，與其先前於採尿時所供前三日內未曾服用藥物一節已有不符，已如前述，況被告所供上開藥物，服用時均不會導致尿液產生嗎啡陽性反應，自無從執為有利被告之認定。
2.本件基隆地檢署函請法務部調查局，以粒腺體DNA序列分析法，鑑定本件經警採集送驗呈嗎啡陽性反應之尿液檢體，確認並未因與其弟念○○一起採尿而錯置，應為被告所排放後無訛，於102年5月21日以被告涉嫌施用第一級毒品海洛因提起公訴。被告嗣於102年7月10日原審準備程序時，再改稱：
採尿前有施用氣喘的藥物，尿液呈現嗎啡陽性反應，應是服用庭呈之「甘草止咳藥水」1瓶、PERFOEN利痛炎膜衣碇、粉紅色圓形藥粒10顆、不明成份藥粒4包（每包4粒）所致，「甘草止咳藥水」是基隆醫院開給的等語（見原審卷第24頁）。綜觀上開被告之供述，可知其就本件採尿前是否施用藥物乙節，初於警詢時已坦承採尿前未曾施用藥物之情形，嗣於偵查中檢察事務官及原審審理時始為曾施用藥物之抗辯，且於檢察事務官詢問時係供稱施用「合利他命強效錠」及氣喘用之吸劑，所辯經證實不足採信後，迄原審準備程序，始再改口翻供主張服用「甘草止咳藥水」云云，顯係推諉卸責飾詞，委無足採。
3.被告於原審準備程序庭呈「甘草止咳藥水」一瓶，主張係採尿前基隆醫院開立予伊服用云云，經原審函詢有關被告於該院就醫時，該院是否曾開立「甘草止咳藥水」予被告服用，該院函復以：被告於101年2月10日、102年4月19日至該院就醫時，該院曾開立「甘草止咳水」予被告服用等情，有基隆醫院102年7月31日基醫醫行字第0000000000號函存卷可查（見原審卷第27-34頁），可知被告係於本件採尿後至該院就醫時，該院醫師始開立「甘草止咳藥水」予被告服用，故被告自不可能於本件採尿前服用該院所開立之「甘草止咳藥水」，從而，被告尿液採驗結果呈嗎啡之陽性反應，自非服用基隆醫院開立予被告服用之「甘草止咳藥水」所致，甚為明確。是被告於原審翻稱服用基隆醫院開立之「甘草止咳藥水」云云，顯與事實不符，不足採信。
4.被告於本院準備程序再改稱：原審準備程序庭呈之「甘草止咳藥水」一瓶，是伊母親在不詳藥房所購買云云（見本院卷第26頁反面），然經檢察官聲請本院函查該瓶「甘草止咳藥水」之製造廠、製造日期、出廠日期及販賣之醫院或藥局等事項，亦經衛生福利部食品藥物管理署函復說明該瓶「甘草止咳藥水」製造日期為102年3月11日，有該署103年3月12日FDA藥字第0000000000號函及由廠商提供出廠日期及銷售流向等相關紀錄資料之附件各一份為憑（見本院卷第34-36頁），其製造日期尚在102年1月7日被告經警採尿日期之後，被告前開辯稱服用該瓶家人於藥房購買留下之「甘草止咳藥水」，致採尿檢體呈嗎啡陽性反應云云，要屬臨訟卸責之詞，顯不足採。
5.綜上，被告於採尿時已陳明前三日內未曾服用藥物，待其尿液檢體驗出嗎啡之陽性反應，先於偵查中向檢察事務官改稱「合利他命強效錠」及氣喘用之吸劑及質疑採尿檢體，然上開藥物均不會導致尿液檢體驗出嗎啡之陽性反應，已甚明確。被告遂於原審準備程序再改稱係服用基隆醫院開立之「甘草止咳藥水」，經原審函查確認採尿後始至該院就醫後，於本院準備程序又改稱係服用伊母親的朋友在不詳藥房所購買之「甘草止咳藥水」，經本院函查確認該瓶「甘草止咳藥水」之製造日期尚在102年1月7日被告經警採尿日期之後，又改稱還有喝過另外的藥水，惟迄至本院辯論終結為止，始終未能提出或說明所辯稱服用之「甘草止咳藥水」來源以供查證，綜觀被告於本件偵審中，每當所辯經證實不足採信後，即一再改口翻供主張服用其他藥物，足認被告於原審及本院一再改口翻稱服用甘草止咳藥水云云，均屬事後畏罪卸責之詞，不足採信。
(三)法務部法醫研究所函復受檢者採尿前服用「甘草止咳藥水」可導致尿液檢體呈嗎啡陽性反應，尚不能作為有利被告之認定：
1.按「..受檢者尿中可待因濃度54ng/ml、嗎啡濃度346ng/ml，檢驗報告呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。...受檢者採尿前服用之藥品『甘草止咳水』，該藥品含鴨（阿）片酊，鴨（阿）片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥品，則受檢者之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致」一節，雖有法務部法醫研究所102年8月2日法醫毒字第00000000000號、103年5月7日法醫毒字第00000000000號函附卷為憑（見原審卷第37頁、本院卷第56頁），然被告於採尿前三日內未曾服用藥物，亦無生病自購藥物服用或延醫注射服藥，至採尿後於偵審中翻稱服用甘草止咳藥水等藥物顯不足採等情，前已詳述，顯然不符合上開函文內所假設「受檢者確實於採尿前服用藥品甘草止咳水」之前提條件，上開法務部法醫研究所函復內容，自不能執為有利被告之認定。
2.晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，內有OpiumTincture成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0000000000號函1份及其附件即法務部法醫研究所毒物化學組及臺北醫學大學藥學研究所「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」報告1份在卷可憑（見本院卷第67-79頁），且為法院審理此類案件職務上所知悉（最高法院103年台上字第1666號判決要旨參照）。本件被告於102年1月7日下午1時3分許，至基隆市警察局第二分局東光派出所，採集尿液後，檢送詮昕公司以酵素免疫學分析法初步篩檢，再以氣相層析質譜分析法確認檢驗結果，以閾值濃度（Cutoff）30ng/ml，可待因檢出濃度54ng/ml、嗎啡檢出濃度為346ng/ml，此有詮昕公司102年1月30日濫用藥物尿液檢驗報告（見偵查卷第12頁）在卷可證。是以被告尿液中嗎啡濃度遠在可待因之3倍以上，而非3倍以下，至為明確。故被告應係施用海洛因而非服用晟德甘草止咳水藥品，致被警所採集被告之尿液檢體呈嗎啡陽性反應，亦堪認定。
(四)綜上所述，被告所辯，與上開事證不符，顯係事後卸責之詞，要難採信。
四、論罪科刑
(一)被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年8月15日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第42、43、44號及98年度毒偵字第1244號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第426、563、
748、830、1035、1225號判決，各判處有期徒刑3月、3月、6月、4月、3月及3月確定，上開案件經接續執行，於101年3月21日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷足憑，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，堪予認定，本件事證明確，應依法論科。
(二)海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告非法施用第一級毒品海洛因，核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。至其施用前持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告有如事實欄所載有期徒刑接續執行情形，於101年3月21日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑。被告於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、撤銷改判之理由原審為被告無罪之諭知，固非無見。惟本件被告經警採集送驗呈嗎啡陽性反應之尿液，應係被告施用第一級毒品海洛因所致無訛。被告於採尿後於偵審中一再翻稱服用甘草止咳藥水等藥物所致云云，均不足採信，而法務部法醫研究所函復受檢者採尿前服用「甘草止咳藥水」可導致尿液檢體呈嗎啡陽性反應，亦不能作為有利被告之認定，已如前述原審未予詳查，遽為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
六、量刑本院審酌被告前因施用毒品案件，經過觀察、勒戒等程序，且在該等處遇程序完畢後，又多次再犯施用第二級毒品罪經追訴處罰，其再犯本件施用第一級毒品，顯然不知悔改，漠視法令之禁制，惟念及其犯罪行為主要係戕害自身，並考量被告教育程度為高中肄業，所從事為核能發電廠檢測員等重要工作，現為單親需照顧1名學齡未成年子女之家庭狀況，及其否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲戒。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國103年7月10日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官謝靜慧法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳碧玲中華民國103年7月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。