裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第1418號刑事判決
裁判日期：民國96年10月23日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第1418號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第2405號，中華民國96年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第6182號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○明知其與友人 周茂賢 投資成立之塑膠 公司 ，已於民國（下同）91年10月間因周茂賢並未依約將資金悉數投入塑膠生產事業，而由周茂賢將總計新臺幣（下同）一千九百萬元之投資款，以開立本票之方式退還乙○○等投資人，其後乙○○已無經營塑膠生產事業之計劃。且甲○○僅為乙○○所僱用之司機，平日所得極為有限，尚無足夠資力支應高額票款。詎乙○○竟因欠缺現款週轉應急，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自92年10月間起至93年5月間止，先佯稱自己從事塑膠生產事業，亟需資金購買塑膠粒及生產設備，並透過不知情之友人 魏志騰 出面，連續多次向丙○○借貸款項。乙○○為求取信於丙○○，乃商請甲○○向金融機構領取支票供其使用，以此作為借款之依憑，從而提高丙○○同意借款之意願。而甲○○亦明知自己並無支付票款之意願，且乙○○當時之財務狀況及經濟信用欠佳，因而無法以自己名義直接向金融機構申請支票使用，竟與乙○○二人共同基於前揭意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由甲○○至臺中商業銀行龍井分行開設帳號1241－8號支票存款帳戶，並領取支票交予乙○○使用。丙○○認為乙○○確有投資塑膠生產事業，資金流向清楚且回收有望，而乙○○亦已交付發票人為甲○○之支票作為借款憑證，日後亦得以追索票款而無債權落空之虞，遂因而陷於錯誤，先後多次借款予乙○○，總計借款總額連同利息現仍積欠約七百五十萬元（以雙方簽立和解書之記載為準）。迨乙○○取得丙○○交付之前揭款項後，上開以甲○○名義所簽發之支票屆期陸續發生退票情事，經丙○○屢次向乙○○、甲○○等人催討欠款，惟均不獲置理，丙○○至此始知受騙。
二、案經丙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對於前揭持被告甲○○名義所簽發之支票向告訴人丙○○借款等情固坦承不諱，而被告甲○○亦供承確有同意出借空白支票供被告乙○○填寫使用， 惟渠 等二人均矢口否認有何詐欺取財犯行。被告乙○○辯稱：伊從91年底就已經開始經由案外人 謝文質 輾轉向告訴人借錢，當時伊係投資從事塑膠生產事業之力王鉅新公司成為股東，並以該公司之支票對外借款，後來告訴人表示不希望透過其他人轉手賺取利差，從92年2月間起，就以魏志騰在借款支票背面背書之方式，直接向告訴人借款使用，直到92年10月間，因力王鉅新公司經營不善倒閉無法繼續開票，伊才要求甲○○至銀行開戶申領空白支票，供伊使用；而周茂賢之塑膠公司係在91年10月間才資金到位，直到92年年中，伊發現周茂賢避不見面，後來在92年10月間才找到周茂賢，伊當時要求周茂賢書立卷附之切結書，但為保障伊所負擔之借款利息，才會請周茂賢將切結書上之日期倒填為91年10月，而伊向告訴人借得之款項主要用以支應到期票款，亦有部分投資於環保公司，伊並無詐欺取財之犯意；另伊於94年2月間因另案入監服刑前，還委由魏志騰以畜順微生物科技公司名義與告訴人簽立協議書，並自94年1月20日起每月還款五萬元，足證伊確無詐欺情事云云。被告甲○○則辯稱：伊係被告乙○○之司機，當時因為被告乙○○之信用不好，就拜託伊去開設支票存款帳戶領取支票供被告乙○○使用，被告乙○○在開票前均會事先告知伊票款金額，但伊並未限制開票金額，伊知道被告乙○○都是拿伊之支票去借錢，用以支應已到期之票款云云。然查：
㈠證據能力部分：按被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人
，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據，最高法院93年台上字第6578號判例意旨可資參照。本件告訴人丙○○於偵訊時之陳述內容，係針對其被害經過之描述，揆諸前揭說明，自當依人證之調查證據程序命其具結，始具有證據能力。是以檢察官於偵訊程序既未先命告訴人以證人身分具結，前揭告訴人丙○○之偵訊筆錄自不具證據能力。又證人魏志騰之偵訊筆錄部分，被告二人及選任辯護人既未能具體指陳上開偵訊筆錄有何顯不可信之情況，僅泛言屬於傳聞證據而無證據能力，自與刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞證據之例外規定相左，並無足取，應認證人魏志騰之偵訊筆錄仍具證據能力。
㈡而告訴人於本件刑事告訴狀中，係依其手中所有被告甲○○
名義簽發之支票票面金額合計，算得被告乙○○借款總額為一千五百八十九萬五千八百元，公訴意旨亦以此計算被告乙○○、甲○○二人之詐騙金額。然告訴人前於94年7月4日偵訊時自承：「我都沒有拿現金，他（指被告乙○○）都是快到期時，拿另一張票來支付」等語，是以被告乙○○既係採用「借新還舊」模式一再持票向告訴人借款，顯見部分借款金額會在多張支票上反覆出現，自不能徒以告訴人目前持有之上開支票總金額計算其實際損失。至於被告在當日偵訊時所稱：僅欠告訴人三百五十餘萬元，加計利息約為五百餘萬元等語，亦乏任何證據以佐其說。惟本件既經被告乙○○、告訴人與案外人魏志騰於95年9月29日達成民事和解，和解書上雙方皆表認同之借款本金連同利息之總額係七百五十萬元，在無其他積極證據足以認定被告乙○○詐欺得財數額之情形下，本院僅得依據上開和解書之記載作為認定基準，以杜爭議，先此敘明。
㈢證人即告訴人丙○○於96年5月7日原審審理時證稱：「（你
跟乙○○之間有無金錢往來？）有，在92年10月份之後。我跟魏志騰是鄰居，魏志騰與乙○○是朋友，乙○○他第一次跟我借錢時，叫我趕快把錢匯給他，乙○○他去魏志騰家時，跟魏志騰說他在經營塑膠事業，當時我也有在場。後來魏志騰也有叫我趕快匯錢給乙○○，說他要買原料。（你為何會借錢給他？他有無提出什麼擔保？）因為我聽說他在從事塑膠業，第一次有拿其他銀行的票向我借錢‧‧」等語（原審卷第191至192頁）。另證人魏志騰於96年5月21日原審審理時亦證稱：「（你有曾經因為乙○○要購買塑膠粒而向丙○○借款？）有。乙○○跟我說他投資周茂賢塑膠業，需要一筆資金買設備原料，拜託我找金主，用票貼」、「（你說乙○○有提到買塑膠粒及設備？）兩者都有，他說要買塑膠粒也有說要買設備」、「（每次借款是否乙○○都會告知你借款的用途？）是。他都跟我講他要購買塑膠的原料或設備，我就會轉告給丙○○」等語（原審卷第232、234、235頁）。則被告乙○○於92年10月間透過魏志騰向告訴人借款時，確曾告知其借款目的係在於投資周茂賢塑膠生產事業購買原料設備之用，而告訴人亦係透過魏志騰從中牽線介紹，認為被告乙○○確有投資塑膠業之需求始同意借款，應無疑義。惟卷附案外人周茂賢於91年10月15日所書立之切結書清楚載明：「本人周茂賢於民國91年6月間，邀請乙○○、陳慶榮、 江坤炳 等人投資塑膠公司，計共新臺幣一千九百萬元正，本人只買部分機械設備，本人並沒有實際生產，被投資人發現，因此本人願將投資資金歸還投資人（乙○○等三人）‧‧」等語（偵卷第143頁），足徵被告乙○○早於91年10月間，即已得悉周茂賢無意繼續經營塑膠生產事業，且將事先收足之投資款一千九百萬元退還被告乙○○等投資人，其後被告乙○○自無繼續投入資金購買塑膠原料及生產設備之必要。是以被告乙○○自92年10月間起至93年5月間止，明知其並無投資周茂賢塑膠生產事業之計畫，且無購買塑膠粒或其他生產塑膠原料或機器設備之資金需求，猶一再透過不知情之魏志騰向告訴人借款週轉應急，致使告訴人陷於錯誤而同意出借款項，被告乙○○確有對於告訴人施用詐術之事實，至為明灼。
㈣而被告乙○○所聲請調查之證人 卓志豐 於原審審理時雖證稱
：周茂賢係在被告甲○○所租公寓內書立卷附切結書，在場人有伊、被告乙○○、甲○○及周茂賢共四人，切結書上面記載之日期並非實際簽寫之當天等語（原審卷第174頁）。
惟上開切結書攸關周茂賢如何清償被告乙○○高達一千九百萬元塑膠生產事業投資款之事宜，本與被告甲○○毫無關聯，渠等何須相約在被告甲○○承租公寓內書寫該份重要文件？且證人卓志豐自承：因為事不關己所以並未注意周茂賢所提及書立該份切結書之原委，由於該份切結書剛好放在客廳桌上伊才會看到等語（原審卷第175、176頁），則證人卓志豐能否清楚辨識其所稱周茂賢簽寫文件與卷附切結書內容之同一性已堪存疑，而其既因漠不關心而未能充分注意該份文件之內容與作成原因，卻僅就書立切結書時間與其上之記載不符乙節特別印象深刻，其所為證詞之憑信性亦有可議。再者，縱使該份切結書記載時間與實際簽寫日有別，惟證人卓志豐亦無從確認周茂賢係在92年10月間以後才書立該份切結書，均無從憑此遽認被告乙○○在向告訴人借款之際，仍有投資周茂賢塑膠生產事業之事實。
㈤又被告乙○○所稱投資周茂賢之「欣陽晟股份有限公司」（
下稱欣陽晟公司），經向 經濟部 中部辦公室函調該公司之設立及歷次變更登記情形，發現欣陽晟公司自89年1月間申請設立登記後之歷任董、監事名單中，從無關於周茂賢之記載，且經濟部亦於92年4月28日發函欣陽晟公司表示將廢止該公司之登記，並須繳回公司執照，函文中更清楚載明欣陽晟公司設立登記後逾六個月尚未開始營業而遭命令解散之旨，此有經濟部中部辦公室96年1月11日經中三字第09630814520
號函及所附文件在卷可憑（原審卷第114至128頁）。則依卷附證據資料所示，尚無從證明周茂賢確有投資欣陽晟公司之事實，且欣陽晟公司自89年1月間設立登記後，即無開始營業之實質，更早於92年4月間遭經濟部廢止公司登記，被告乙○○於92年10月間向告訴人開始借款之際，根本毫無將資金交由周茂賢投資欣陽晟公司之可能。被告乙○○、甲○○猶一再執詞辯稱：伊等係投資周茂賢所經營從事塑膠生產業之欣陽晟公司云云，顯非實情，不足為採。
㈥另被告乙○○於95年1月11日偵訊時供稱：「（甲○○曾否
向丙○○借錢？）沒有。甲○○只是發票人，我信用不好才向甲○○借票使用」等語（偵卷第92頁）；而被告甲○○則於95年7月25日偵訊時供承：「（開戶時，你有無資力？）沒有。沒有幾十萬元的資力。（你開的支票有十幾萬元至七十幾萬元金額，你有無能力支付？）以我的能力沒有辦法支付」等語（偵卷第123頁）。顯見被告乙○○係因自己經濟信用狀況欠佳，已無法以自己名義向金融機構申請支票使用，始委請被告甲○○至臺中商業銀行龍井分行開立支票存款帳戶，並將領得之空白支票交予被告乙○○對外簽發。惟被告甲○○僅為被告乙○○僱請之司機，日常固定收入應屬有限，且依其前揭所述，被告甲○○對於被告乙○○簽發交予告訴人借款之高額支票，均無充足資力可供清償票款，又未限制簽發票款之金額，其在授權被告乙○○簽發空白支票時，主觀上即無清償票款之意思，核與一般常見之以「人頭支票」詐取現款之犯罪手法無異。而支票在票據法上係定位為支付工具，告訴人願意以俗稱「票貼」方式收受被告乙○○提出之支票並借予現款，亦無非認知支票之上開屬性，而得代替金錢流通使用。倘告訴人在出借款項當時得悉發票人即被告甲○○根本毫無付款意願，追索獲償之機會渺茫，豈有可能仍同意出借高額款項交予被告乙○○使用？是以被告乙○○持上開以被告甲○○名義簽發之支票向告訴人借款，已使告訴人於借款與否之判斷上陷於錯誤，足認被告乙○○確有詐欺取財之客觀事實無訛。
㈦按一般所謂之「人頭支票」、「芭樂票」係指無法兌現之空
頭支票，此又可分為未獲授權，冒用他人名義開戶、申領之支票，及委請知情之人以相當對價或其他方式，至金融行庫設立帳戶並請領甲存支票供自己使用，亦即發票名義人知情，並志願充為「人頭」概括授權他人簽發之支票二種。後者因發票名義人志願充為人頭，以其名義開戶及申領支票供他人簽發使用，該他人及經該他人同意而簽發之人，已得發票人即「人頭」之直接或間接概括授權而簽發，雖不成立偽造有價證券罪，然上開提供人頭設立帳戶者，帳戶內通常並無足夠支付支票金額之存款，跳票之機率甚高，則其販賣「人頭支票」予他人使用，對於所販賣之空白支票，係供知情之買受者（或其下手）接續填載金額及發票日期，以完成支票之簽發行為，使生票據法上效力，然後持以向不知情之人（被害人）詐財，自是知之甚稔。從而販賣者係與知情而完成支票簽發持以行使之買受者，相互利用其一部行為，以完成其犯罪目的，對於買受者持以行使所犯詐欺取財罪，自具有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，最高法院95年度台上字第3326號刑事判決可供參照。被告甲○○雖非販賣以其名義申請之空白支票，然客觀上其帳戶內通常並無足夠支付支票金額之存款，且主觀上亦無支付票款之意願，又將空白支票授權他人使用而不限制金額，其行為態樣及所造成之損害結果，實與前揭販賣「人頭支票」者無異，而應屬詐欺取財罪之共同正犯。
㈧至於被告乙○○在上開借款後，雖曾於94年6月4日透過魏志
騰還款一百二十萬元予告訴人，惟該筆款項已為魏志騰所侵吞並偽造不實之收據乙節，業經證人魏志騰於原審審理時自承甚明。而被告乙○○縱有前揭還款舉動，然距離上開借款清償日已相隔一年之遙，且未悉數清償欠款總額，尚難以此認定被告乙○○借款之初即無詐欺取財犯意。另被告乙○○先前雖曾多次向告訴人或案外人謝文質借款，但其情節及方法與本案明顯有別，非可僅憑先前多次交易紀錄，即置被告二人前揭行使詐術之犯罪手法於不顧，而逕為有利被告二人之認定。
㈨綜上所陳，被告乙○○、甲○○前揭所辯均有未洽，無足為取。本案事證已臻明確，被告二人犯行均堪認定。
二、查被告二人行為後，94年2月2日修正公布之刑法條文已自95年7月1日起施行，其中與本件有關部分之第2條、第33條第5款、第28條、第41條第1項、第56條均業已修正，刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年6月14日公布，並自同年月16日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另修正後刑法第28條關於共同正犯之規定雖有修正，刑法施行法亦增列第1條之1之規定，然於本案具體適用結果，前揭條文之變更並無有利、不利被告之情形，自應逕依裁判時法即修正後刑法第28條及刑法施行法第1條之1之規定論處（最高法院95年11月7日95年第21次刑事庭會議決議參照）。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第八次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠關於罰金刑最低額之問題，被告二人所犯詐欺取財罪法定刑
有科處罰金之規定。修正前刑法第33條第5款規定罰金為一元以上，修正後刑法第33條第5款則將罰金規定係新臺幣一千元以上，以百元計算之。經比較新舊法之結果，應以舊法較有利於被告。
㈡修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」再被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。則本件被告行為時之易科罰金折算標準，如以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告。
㈢又修正後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成
要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告二人先後多次詐欺取財行為，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，尚有論以裁判上一罪之餘地。但依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。被告各次犯行於客觀上截然可分，尚不具時、空之密接性，而無「接續犯」規定之適用；又其犯罪本質上未必存在反覆實施之特性，立法者更無意將多次詐欺取財行為擬制為單一犯罪之獨立構成要件，亦與學說上「包括一罪」之定義有間。是以被告二人所為如依新法處斷，僅能將其個別行為論以數罪而併合處罰，依刑法第2條第一項之規定比較新舊法結果，自應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯。
㈣綜上，舊法關於法定罰金刑下限、易科罰金折算標準及連續
犯之規定，均較有利於被告二人，衡諸整體綜合比較結果及不得割裂適用法律之原則，應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用修正前刑法之相關規定予以處斷。
三、核被告乙○○、甲○○明知並無付款意思，竟謊稱投資塑膠生產事業並簽發票據而使他人陷於錯誤交付財物，所為均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。渠等二人就詐欺取財犯罪之實行，顯有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又渠等二人所為多次詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
公訴意旨認為被告二人之行為態樣屬接續犯，顯與最高法院86年台上字第3295號判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，而應論以修法前之連續犯較屬合宜，附此敘明。原審雖予被告論科，惟未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，即有未合，被告乙○○上訴空言否認犯罪，然其所為本件犯行事證已臻明確，業詳述如前，其上訴為無理由；檢察官據告訴人請求提起上訴略稱：被告等共犯本件詐欺案件，致告訴人丙○○遭受重大損害，渠等雖於95年9月29日達成民事和解，惟迄未依和解內容給付，犯後態度惡劣，又原審僅量處被告乙○○、甲○○有期徒刑五月、三月，亦失之輕縱，因依法提起上訴云云，經查，被告乙○○於和解成立後迄本院言詞辯論終結前，均未依和解契約內容履行，業據告訴人於本院審理時陳述屬實，並經被告乙○○坦認在卷，堪認其欠缺清償誠意；又本件被告二人屢屢對於告訴人施詐行騙，惡性重大，且獲取現款總額高達數百萬元，所生危害非輕，原審所科刑度，確有違反比例原則之嫌，檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告二人屢屢對於告訴人施詐行騙，獲取現款總額高達數百萬元，所生危害非輕，犯後均否認犯行，又被告乙○○雖於95年9月29日與告訴人成立民事和解，然自和解契約成立起即未依約清償，顯然欠缺實際清償誠意，惡性重大，及渠等犯罪目的、手段、犯罪分工之情節、智識程度等一切情狀，分別量處被告乙○○、甲○○有期徒刑一年二月、八月，又本件詐欺取財罪犯罪時間在96年4月24日以前，所處有期徒刑均在一年六月以下，悉合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條、第9條之規定，減其宣告刑二分之一，並就被告甲○○所處有期徒刑，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年10月23日
刑事第三庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官陳欣安上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官阮正枝中華民國96年10月23日附錄：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。