裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第551號刑事判決
裁判日期：民國111年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第551號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告陳軍衛指定辯護人薛力榮律師（義務辯護律師）上訴人即被告 洪維 憑選任辯護人 張淑琪 律師被告 蕭輔楷 選任辯護人 黃逸仁 律師
陳苡瑄 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1509號中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14257號，移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27325、28014號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴均駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知 硝西泮 係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，不得非法製造及持有第四級毒品純質淨重5公克以上。其於民國108年10月間，前往中國大陸地區而認識真實姓名不詳之綽號「 宏明 」之成年男子，得知可製造第四級毒品硝西泮，以牟取不法利益，竟與綽號「宏明」及不詳姓名年籍之其他成年男子，共同基於製造第四級毒品之犯意聯絡，於108年10月18日至22日，先向綽號「宏明」男子學習製造第四級毒品硝西泮之方法及流程，預計於製造硝西泮成功後，供銷予綽號「宏明」男子對外販售牟利，且綽號「宏明」男子另交付人民幣2萬元予乙○○攜回臺灣換成新臺幣（下同）現鈔，供其用於製造硝西泮所需開銷；另乙○○於108年10月間，先向不知情之原地主 陳順福 承租坐落於南投縣○○市○○段000地號土地及其上鐵皮屋（下稱南投工廠，嗣於109年8月5日再向不知情之購入上開地號土地所有人張○○簽約續租），作為其製造第四級毒品硝西泮之場所，斯時，其委請尚不知情之甲○○協助整修南投工廠之水電，及搬運廢棄電玩機臺至上址南投工廠，以掩人耳目；而綽號「宏明」男子於108年12月至109年1月間，指派不詳姓名年籍之其他成年男子，將製造硝西泮之原料（即2-氨基-5硝基二苯甲酮）及二甲烷、氯乙醯氯、甲醇、乙醇、烏洛托品等化學品，以及玻璃燒瓶、真空攪拌機、溫度計等器具交付乙○○載運至上址南投工廠，供其作為製毒所用原料及設備，其另自行至臺中市之信成化工行、南投縣草屯鎮之五金行等店家，購買製造硝西泮所需之其他化學品或器材、工具。俟其準備就緒，遂於109年4月初，即在上址南投工廠，開始依照綽號「宏明」男子所教授之製造硝西泮方法，即第一階段：將2-氨基-5硝基二苯甲酮粉末（即大料）摻入二甲烷、氯乙醯氯予以攪拌、加熱，產製結晶粉末（即小料）及褐色液體（2-氨基-5硝基二苯甲酮等成分）；第二階段：將「小料」摻入乙醇、烏洛托品、水、二甲烷等物予以攪拌、加熱，再將此液體擺置於鐵盤予以乾燥、揮發，嘗試製出第四級毒品硝西泮；之後，乙○○因需人手協助以便利其完成製毒，遂於109年5月之某日，邀約甲○○協助其製毒事宜，並應允甲○○每月可獲取5萬元之報酬。甲○○認有利可圖，方應允協助乙○○產製硝西泮之工作，而與乙○○等人共同基於製造上揭第四級毒品硝西泮之犯意聯絡，接續自109年5月之某日起至同年6月之某日止，及自同年9月之某日起至同年10月之某日止，前往上址南投工廠，協助乙○○運用「宏明」提供之上開原料、化學品或器具，再依「宏明」所教授上開製毒方法，共同嘗試製造硝西泮。惟甲○○因乙○○始終未能產製出硝西泮粉末，而無法依約取得原約定之報酬，便向乙○○表明要脫離協助其製毒工作，此後不再參與或協助其製毒事宜，遂離去上址南投工廠，因而未遂。此後，乙○○便獨自承續上揭製造第四級毒品硝西泮之犯意，自110年4月間某日至110年4月24日遭查獲前，在南投工廠繼續製造硝西泮，終能產製硝西泮成分之結晶粉末。
二、嗣經法務部調查局中部地區機動工作站調查人員持原審法院核發之搜索票，各於110年4月24日23時10分許、同年月25日凌晨0時9分許，分別至上址南投工廠及乙○○位在南投縣○○鎮○○街0號5樓之4居所執行搜索，當場扣得如附表編號1至62所示之物（其中硝西泮純質淨重計約567.9公克），並拘提乙○○到案。另於同年4月25日11時許，前往甲○○位於南投縣○○鎮○○街000號6樓之2居處執行搜索，扣得如附表編號64所示之物，並拘提甲○○到案，始查獲上情。
三、案經法務部調查局中部地區機動工作站報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴，及移送臺灣臺中地方法院併案審理。
理由
甲、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）有罪部分：
壹、審判範圍之說明：
一、按110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院110年度台上字第5375號、111年度台上字第1323號刑事判決參照）。而上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實及罪名，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為審認其所諭知「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。
二、被告乙○○涉犯製造第四級毒品既遂罪部分，經原審判決後，係由被告乙○○檢附具體理由提起上訴，檢察官就此部分則未於法定期間內上訴；而依被告乙○○與辯護人於本院準備程序所陳述之上訴範圍，均表明係因原判決量刑過重，並明示僅就原審所量處之刑期部分提起上訴（詳參本院卷第185頁），而未對原判決之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決關於被告乙○○部分所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決關於被告乙○○之犯罪事實、罪名認定、沒收及其證據取捨（本案並未諭知保安處分），既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告乙○○明示上訴範圍之列，即非本院所得論究。則本院自應以原審所認定之被告乙○○犯罪事實（已如前述）及罪名為前提，據以衡量被告乙○○針對量刑結果不服之上訴理由是否可採，合先敘明。
貳、原判決關於被告乙○○部分所認定之罪名：
一、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品既遂罪。
二、而被告乙○○於偵查及歷次審判中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
參、上訴理由之論斷：
一、被告乙○○上訴意旨略以：扣案證物雖有驗出硝西泮，但仍未達可供吸食之程度，與一般製毒工廠之成果相較，尚非真正堪用，且被告乙○○於本案為警查獲後，於偵審期間均坦承犯行，請審酌其犯後態度及所生危害，從輕量刑等語。
二、本院查：
（一）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。是本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院106年度台上字第3010號刑事判決參照）。原判決就被告乙○○如何不應適用刑法第59條酌減其刑，已於理由中詳予論述，其所為論斷尚非無據，適用法律並無違誤。況刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可浮濫為之。本案被告乙○○係利用原料加工製造第四級毒品硝西泮，乃從無到有之創造違禁物品歷程，其所製成之毒品數量龐大，遠非毒品供需雙方進行單一買賣交易之販賣行為可資比擬，造成之毒害蔓延擴大規模更屬不容小覷，對照其於適用相關減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應無過苛之嫌，亦不存在任何特殊之原因與環境，使其在客觀上足以引起一般人之同情而可值憫恕，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
（二）又按實務上查獲施用毒品者所施用之毒品，常見純度低、雜質含量高、結晶狀態不良，而仍可供施用者，若謂製造者必以完成純化、結晶階段之高純度毒品，始可謂製造毒品既遂，顯不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能。因此，製造毒品之既遂與否，應以先驅原料之原有結構經化學變化，是否已轉變成毒品之結構為斷（最高法院104年度台上字第2215號刑事判決參照）。換言之，毒品製造行為是否既遂，係以成品有無具備毒品之化學結構為斷，至於能否達於可供他人施用成癮之程度，並非製毒行為成罪與否之重要判斷標準，亦不足以影響犯罪行為人之罪責輕重。被告乙○○於南投工廠所產製之結晶粉末，業經驗出第四級毒品硝西泮成分，此觀原判決所認定之犯罪事實即明；縱使上開結晶粉末尚待進一步加工而未必可直接供他人施用，然此既非被告乙○○製造第四級毒品罪能否成立之關鍵因素，亦不能執以作為減輕刑責之合理化事由。從而，被告乙○○僅以其製成之硝西泮未達可直接吸食程度，與真正堪用之毒品尚有不同，故而質疑原判決量刑過重，參諸前揭說明，即已難認允洽，並不足取。
（三）又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審業已針對被告乙○○犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。且被告乙○○涉及第四級毒品之生產製造，嚴重危害社會治安與國人身體健康，自當嚴予責難，量刑不宜偏輕；原判決於適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，僅量處被告乙○○有期徒刑3年10月，已屬寬厚，應無量刑失諸過重之不當情事。被告乙○○既未提出其他更有利於己之事證，空言指摘原判決所為量刑過重，並據以提起本件上訴，並無理由，其上訴應予駁回。
乙、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）有罪部分：
壹、程序部分：
一、被告甲○○涉犯製造第四級毒品未遂罪部分，經原審判決後，雖由被告甲○○以原審量刑過重為由提起上訴，且依被告甲○○與辯護人於本院準備程序所陳述之上訴範圍，已表明對於原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收之諭知均不爭執，而明示僅就原審關於被告甲○○所量處之刑期部分提起上訴（詳參本院卷第185頁）；惟檢察官就被告甲○○部分亦已提起上訴，並具體指摘原判決認定其為製造第四級毒品罪之未遂犯有所違誤。是以本院上訴審程序就被告甲○○部分之審理範圍，自當及於其犯罪事實、所犯罪名、量刑及沒收之諭知，而非僅判斷原判決就此部分量刑之當否，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告甲○○、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告甲○○、辯護人更於本院準備程序時對於證據能力部分表示同意或沒有意見等語（詳參本院卷第191至198頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告甲○○、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告甲○○對於前揭製造第四級毒品未遂之犯行，已於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（詳參偵字第14257號卷一第109至116、291至295頁，偵字第14257號卷二第15至20、273至281、293至298頁，原審卷一第44至53、147頁，原審卷二第66頁，本院卷第108、190、286頁），核與證人即被告乙○○歷次供述之被告甲○○參與犯罪情節相符（詳參偵字第14257號卷一第37至49、284至285、291至295頁，偵字第14257號卷二第217至227頁，原審卷一第385至418頁），並經證人張○○於警詢及偵訊時證述被告乙○○如何在其購得南投工廠房地後仍續租使用等情明確（詳參偵字第14257號卷一第361至366頁，偵字第14257號卷二第263至267頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表、監視器畫面翻拍照片、法務部調查局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、GOOGLE地圖標示、被告乙○○扣押手機翻拍照片、109年4月21日行動蒐證作業報告、行蒐群組對話照片、南投市鐵皮屋監視器畫面、被告乙○○手機畫面翻拍照片、現場照片、原料、半成品、成品重量目錄照片、手機畫面翻拍照片、鐵皮屋現場照片、南投縣南投地政事務所土地所有權狀、房屋租賃契約書、張○○存摺內頁影本（詳參偵字第14257號卷一第53至73、91至9
4、101至108、119至142、237至273、359、367至369、373至382、385至390頁）、監視器畫面翻拍照片、110年5月12日偵查報告暨記憶卡照片、110年6月18日偵查報告暨錄音譯文、偵查報告暨錄音譯文、通聯調閱查詢單、製毒工廠進出情況彙整、中國信託商業銀行之個人資料、存款交易明細、被告乙○○之通訊紀錄翻拍照片、中機站職務報告暨行動蒐證作業報告、詳細對話及音檔譯文、扣案證物編號3-6「筆記本」截圖、被告乙○○中國信託商業銀行存款交易明細（詳參偵字第14257號卷二第75至80、87至89、117至120、203至20
7、211至212、229至239、243至245、285至288、303至347頁）、監視器畫面翻拍照片、監視紀錄、五金賣場監視器翻拍畫面、刑事現場勘查報告（含鑑定結果、現場照片、現場示意圖、位置圖、勘查採證同意書、現場證物清單、證物採驗紀錄表，詳參偵字第27325號卷第79至91、159至226頁）附卷可稽，及如附表編號1至62、64所示之物扣案為憑，足徵被告甲○○前揭自白應與實情相符，堪可憑採。
二、而扣案如附表編號1至56、60、61所示之物，經法務部調查局鑑識人員至現場勘驗、拍照及採集，再攜回至實驗室檢驗後，各確認如附表「鑑定結果」欄所載，其中編號3、6、8、10、27、30至33、39、44、46至50、55部分，均檢出第四級毒品硝西泮成分，本案硝西泮純質淨重約567.9公克（毒品純度以該毒品自由鹼基準），並依上揭檢驗結果，現場所查獲之硝西泮粉末、硝西泮溶液、2-氨基-5-硝基二苯甲酮粉末及溶液、Hexamine、氯乙醯氯、活性碳、三口燒瓶、冷凝管、溫度計、漏斗、濾紙、真空攪拌機、真空馬達、鏽蝕鐵鍋、鐵桶、鐵盤、電子秤、工具組、虹吸管、防毒面具、抽風機等物品，均符合以2-氨基-5-硝基二苯甲酮為原料製造硝西泮所需之各項設備及化工原料，有法務部調查局110年6月9日調科壹字第11023507220號鑑定書與檢驗結果報告表、法務部調查局110年5月11日調科壹字第11023204250號鑑定書及現場照片、扣案物品照片附卷可稽（詳參偵字第14257卷二第135至190、379至385頁）。由此觀之，調查人員於上址南投工廠等處所查扣之成品，確實已含有第四級毒品硝西泮之成分，部分工具亦合於製造第四級毒品硝西泮所需，足可認定被告乙○○在該處製造第四級毒品已達既遂之程度。
三、惟按複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任（最高法院106年度台上字第3352號刑事判決參照）。
依公訴意旨所記載之被告甲○○參與本案製造第四級毒品期間，分別為109年5月間某日起至同年6月間某日止，及109年9月間某日起至同年10月間某日止，並敘明被告甲○○係因未能獲取報酬，而向被告乙○○表明不再繼續參與製毒（詳參起訴書第4頁）；此與證人即被告乙○○於110年4月25日調查人員詢問時證述：「他（指甲○○）自109年10月間後，就不再進出製毒工廠，因為他向我表示久久無法取得製毒報酬，他不願意再繼續製毒，並表示已經另外找到工作，我於110年3月間曾兩次跑到甲○○草屯住家，查看他是否真的不在家，以確定他是否騙我不在草屯。」等語（詳參偵字第14257號卷一第48頁），及於原審審理時證述：被告甲○○在109年9月、10月間退出之後，我就沒有讓他知道後來繼續製造硝西泮的事情等語（詳參原審卷一第388頁），尚無不符。則被告甲○○於109年10月間某日，既已明確向被告乙○○表示因未獲報酬而不願繼續參與製毒行為，顯係表明脫離製造第四級毒品共同正犯關係之意思，且因被告甲○○在參與共同製造第四級毒品犯罪期間，僅係聽命於被告乙○○之指示，而分擔製造毒品之部分流程，亦即被告甲○○係以勞力付出之方式，表彰其參與本案犯罪，而非提供任何重要物質、技術、資金以促進被告乙○○製毒計畫之實現。則被告甲○○於109年10月間某日選擇離開南投工廠而不再參與被告乙○○之製造第四級毒品犯行，且向其他犯罪參與者表明脫離共同正犯關係之意思，即已切斷其於本案之物理上、心理上因果作用力，而自此解消與被告乙○○製造第四級毒品之共同正犯關係，毋庸就其後被告乙○○之製毒犯行乃至於既遂成果負責。是以被告甲○○既有著手參與製造第四級毒品之構成要件行為，然其於脫離共同正犯關係前之參與期間所產製成品是否已含硝西泮成分，毋寧為能否論以製造第四級毒品既遂罪之關鍵所在，而應由檢察官就此核心事項負起實質舉證責任。
四、依卷附原審法院110年聲搜字第600號搜索票、法部部調查局中部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表所載，上開扣案之如附表編號1至62所示物品，係調查人員持原審法院所核發之搜索票，於110年4月24日前往被告乙○○所承租之上址南投工廠進行搜索並予查扣（詳參偵字第14257號卷一第199至200、209至218頁），此距被告甲○○脫離參與被告乙○○製造毒品犯行之最後時間即109年10月之某日，已屆半年有餘，能否遽認上開驗出第四級毒品硝西泮成分之成品（即如附表編號3、6、8、10、27、30至33、39、44、46至50、55所示之物），確為被告甲○○脫離前揭共同正犯關係時即已存在？即非全無可議。參諸證人即被告乙○○於110年4月25日偵訊時證稱：在109年9、10月間與被告甲○○一起製造硝西泮之期間，是有完成第一階段，但第二階段還是變黏稠狀而沒有結晶，後來就嘗試把第一階段所完成的結晶體由600公克一直往上加，還有試過多加冰塊，或者將混合時間拉長，就是想到什麼新點子就一直嘗試等語（詳參偵字第14257號卷第一第208至283頁）；及被告乙○○於本院審理時所述：在被告甲○○離開後，我有改變了溫度、時間，還有加入的化學成分比例等語（詳參本院卷第291頁），足認被告乙○○在被告甲○○脫離上述共同正犯關係後，仍有試圖改變其相關製程，以謀求將來能夠順利生產製造出第四級毒品硝西泮，自不能排除前揭含有硝西泮成分之扣案物品，係被告乙○○於110年4月間調整製程後所獨力產製而成之可能性，非可遽謂必係被告甲○○離開南投工廠之際即留存至今。再者，依據被告乙○○之主觀認知，其在被告洪維參與期間所製造之成品，均因無法完成第二階段而完全失敗（詳參偵字第14257號卷一第277至285頁），則被告乙○○對於此等不符期待、未臻妥善之不良品，應無繼續留存之必要；是以被告乙○○於本院審理時所述：被告甲○○參與期間所產出之黑色膏狀物或塊狀物，都被我丟掉了，液體部分則沒有特別處理，但因含有酒精成分，大約放置1、2週就會自行揮發而乾掉，員警至現場查扣之物品，都是我在110年4月重新進到工廠所產製第一階段及第二階段的產物等語（詳參本院卷第290至291頁），即非無據，尚堪憑採。準此，關於被告甲○○於參與被告乙○○製造第四級毒品犯行而為本案共同正犯期間，究竟是否確已產製出含有第四級毒品硝西泮之成品乙節，既無從僅就相隔半年後之扣案物品屬性逕予回溯推認，則依「罪疑唯輕」之刑事法原則，檢察官對於起訴書所載犯罪事實，應負實質之舉證責任，而經窮盡證據蒐集及調查之能事後，仍難以究明犯罪事實之不利益，即不能責由被告甲○○承擔。是以就被告甲○○於本案製造第四級毒品犯行，至多僅能認其達於已著手實行、但無法確認產出含有硝西泮成分之未遂階段。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告甲○○製造第四級毒品未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品。被告甲○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之製造第四級毒品未遂罪。
二、按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言；若僅行為態樣有既遂、未遂之分，尚無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院103年度台上字第4516號刑事判決參照）。被告甲○○於參與本案製造第四級毒品犯罪期間，尚無從逕認已產製出含有硝西泮之成品，僅能評價為製造第四級毒品罪之未遂犯，已如前述。公訴意旨未能詳予究明，逕依毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品既遂罪名據以起訴，非無可議。惟此僅屬行為未遂、既遂之階段不同而已，參諸前揭說明，自無須引用刑事訴訟法第300條而予變更起訴法條。
三、被告甲○○所從事製造毒品之行為，係持續在密接時間、同一空間內，基於同一犯罪目的而反覆從事同級毒品硝西泮之製造，應認為係接續為之，而僅受包括一罪之評價。
四、被告甲○○於109年5、6月間及同年9、10月間，在上址南投工廠參與被告乙○○之製造第四級毒品硝西泮犯行，彼等相互利用以達製造該毒品之同一犯罪目的，是被告甲○○於上揭參與期間，與被告乙○○及「宏明」與其他不詳姓名年籍成年人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、刑之加重與減輕：
（一）按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。查被告甲○○前因賭博案件，經臺灣南投地方法院以104年度投簡字第424號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於105年2月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱之累犯。惟審酌被告甲○○先前所犯係賭博罪，與本案製造第四級毒品犯行之罪質已有明顯差異，且前案係易科罰金執行完畢而非入監服刑，執畢時間距離本案犯罪已逾4年之久，參諸最高法院新近提出之上開法律見解，似難遽認被告甲○○之刑罰感應力殊嫌薄弱。爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。
（二）被告甲○○製造第四級毒品硝西泮之犯行，已著手於犯罪行為之實行，但於製成該毒品既遂前，即脫離共同正犯關係，而與被告乙○○後續之製毒既遂行為或成果不具備因果關聯性，已如前述，應屬製造第四級毒品罪之未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按製造第四級毒品既遂犯之刑減輕之。
（三）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。是除起訴前未經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問、訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用（最高法院109年度台上字第3488號刑事判決參照）。被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院，均坦承前述製造第四級毒品未遂犯行無訛，已如前述，自已符合「偵查及歷次審判中均自白」之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。
（四）又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，係指被告具體供出毒品來源的有關資料，諸如前手姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因發動調查或偵查並破獲而言，至於所查獲毒品來源之其他正犯或共犯，是否認罪，則非所問。查被告甲○○並未供出或指認毒品上手或共犯即綽號「宏明」之真實姓名或年籍等資料，且經調查人員調閱綽號「宏明」所使用中國大陸地區之電話門號，亦未能查獲該人，此經被告乙○○供稱明確（詳參原審卷一第52頁，原審卷二第61頁），亦有偵查報告在卷可考（詳參偵字第14257號卷二第87至89頁）。準此，本件並未因被告甲○○之供述而查獲製造毒品之正犯或共犯，尚無依上開規定減免其刑之餘地。
（五）另按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。被告甲○○前揭所為製造第四級毒品未遂犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，影響社會治安重大，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難；且被告甲○○為大學肄業學歷，智識健全，對於政府嚴格查緝持有、施用、轉讓、販賣、製造等各級毒品行為，應知之甚詳，竟仍執意參與製造第四級毒品硝西泮，待遲遲未能獲致報酬，始脫離而不再從事該等犯行，依其犯罪手段、目的、動機及情節觀察，實無可值憫恕之處；況被告甲○○仍得依據刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，而調整其處斷刑之範圍，更無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
六、移送併辦部分（臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27325、28014號），與起訴書所載被告甲○○犯行為同一事實，本院自應併予審究。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告甲○○涉犯製造第四級毒品未遂罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第4項、第6項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○明知我國及世界各國嚴禁各級毒品製造，乃因毒品具有依賴性、成癮性，任何人施用後會產生依賴性、耐藥性，成癮戒解不易，嚴重危害人之身心健康、拖累家庭經濟，戕害國民身心健康、枉費國家醫藥資源，更嚴重危害社會秩序與治安、國家整體國力，竟冀圖大量製造毒品牟利，其犯罪動機、目的、手段及情節均屬重大，實應從重責罰；兼衡被告甲○○於原審自述其大學肄業，從事水電工程，月入約3萬元許，已婚，有5歲、3歲之小孩，家中經濟狀況不好等語，並考量被告甲○○犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。並就被告甲○○沒收部分說明：扣案如附表編號64所示手機（含該門號SIM卡），為被告甲○○所有供聯絡本案製毒所用之物，此情經被告甲○○於原審供承明確，屬本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告甲○○所宣告之罪刑項下諭知沒收。經核原審業已詳予說明認定被告甲○○犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、上訴有無理由之判斷：
（一）檢察官上訴意旨略以：依被告甲○○於調查人員詢問及偵訊時所述，其於109年5、6月至9、10月間，協助被告乙○○製造毒品時，於過程中有看到白色、黃色粉末以及土黃色濃稠液體。且由被告乙○○歷次所述，其與被告甲○○共同製造硝西泮時，第一階段都有完成，第二階段則失敗，而第一階段即會產製含有硝西泮成分之物品。再者，上開扣案物經檢驗，確有硝西泮之成分。由此可知，被告甲○○參與製毒期間（即109年6月、109年9、10月）之第一階段均會製造出含有硝西泮成分之半成品。縱被告乙○○表示上開扣案物品是其110年4月獨自製造，並改變製造過程，然此並不影響半成品固有成分，堪認被告甲○○確已涉犯共同製造第四級毒品既遂之犯行。原判決就此部分之認事用法尚嫌未洽，請予撤銷而更為適當合法之判決等語。
（二）被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○無毒品相關前科，素行尚佳，且被告甲○○2名未成年子女均有語言障礙及發展障礙之疾患，需定期治療，其妻患有貧血，體弱多病；被告甲○○家境本屬清貧，經核定為中低收入戶，又因外祖父母相繼過世，為籌措喪葬費而貸款50萬，使經濟情況雪上加霜。被告甲○○為緩解經濟壓力，受金錢誘惑而為犯行，然究其原因並非貪圖吸毒利益或個人揮霍享受，惡性難謂重大。被告甲○○非本案主謀，本身亦無製毒技術，僅為輔助被告乙○○之角色，參與程度僅止於未遂，無任何獲利，情節輕微。又被告甲○○犯後坦承不諱，態度良好，且經此教訓後已知警惕無再犯之虞，原判決仍量處有期徒刑2年10月，尚超出法定最低刑度甚多，實屬過重，難認其量刑合於公平、比例及罪刑相當原則，且被告甲○○犯罪情狀堪可憫恕，客觀上足以引起一般同情，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。
（三）惟查：
1.被告甲○○於參與被告乙○○製造第四級毒品犯行而為本案共同正犯期間，究竟是否確已產製出含有第四級毒品硝西泮之成品乙節，既無從僅就相隔半年後之扣案物品屬性逕予回溯推認，至多僅能認其達於已著手實行、但無法確認產出含有硝西泮成分之未遂階段，業經本院依據卷內相關事證詳予論述如前，茲不贅述。而依被告乙○○於110年4月25日偵訊時供稱：「我不知道第一階段完成的成品是否就是所謂硝西泮，因為我學的是還有第二階段」、「（問：現場採驗到硝西泮成分是否完成第一階段就會有製成硝西泮之成分？）是」等語（詳參偵字第14257號卷一第280至281頁），足徵被告乙○○於偵訊時所述第一階段完成即產生含有硝西泮之供詞，係針對為警查扣並經送驗之成品或半成品而言，而非概稱其與被告甲○○先前合作期間之所有第一階段成品均含硝西泮。實則被告乙○○對於何種製程完畢後方可產出毒品，主觀上並非完全知悉，更無可能斷言被告甲○○脫離本案之際即已製成硝西泮。檢察官上訴意旨僅擷取部分供述證據之片段，即遽認原判決認定被告甲○○涉犯製造第四級毒品未遂罪之認事用法有所不當，非無誤會，難認可採。
2.而被告甲○○如何不應適用刑法第59條酌減其刑，業經本院論述如上；且刑法第59條所規定之酌減其刑，固然具有調節個案於適用法定刑度時缺乏彈性而恐失諸過苛之功能，然因司法機關終究不能忽視立法者所律定之處罰範圍，具體個案之適用上當更為謹慎，非可流於浮濫輕縱。本院衡酌被告甲○○無畏嚴刑峻罰，竟恣意參與製毒犯行，所生毒害擴散氾濫之潛在危害不容輕忽，對照其於適用相關減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應無過苛之嫌，亦不存在任何特殊之原因與環境，使其在客觀上足以引起一般人之同情而可值憫恕，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
3.至於被告甲○○之家人身體狀況及個人經濟情形，乃刑法第57條所需考量之「單純犯罪行為人情狀」（包含犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、資力），屬「與形成犯罪時之行為人自我相關」之裁量事由，本與犯罪無直接密切之關係，未必能單憑此等外在因素，即可獲致顯著之刑期折讓。尤其被告甲○○倘若顧念家人身體或經濟需求，理應謹慎自持，避免從事製造毒品犯行而使家人掛懷蒙羞，方能繼續憑恃己力賺取生活所需，並回應家人之殷切期待，豈能於恣意蹈犯刑章之餘，再以自己家況如何堪憫而冀圖獲邀寬典？被告甲○○更不能憑此作為應予從輕量刑之合理事由。
4.按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。
而法官於進行科刑裁量時，倘遇有與刑法第57條所列各款有關而足以影響刑之輕重之個別情況，於量刑時應予「特別注意並融合判斷」，非指就本條所列各款量刑因子均須於判決內逐一論述，始為適法（最高法院110年度台上字第6286號刑事判決參照）。原判決就被告甲○○所犯製造第四級毒品未遂罪之宣告刑，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。雖原判決對於被告甲○○於本案共同犯罪之角色分工、僅聽命於被告乙○○指示而非本案主謀、並未實際獲得利潤等情，並未於量刑審酌時逐一詳加論列說明，然依其前述理由所載「等一切情狀」以觀，可見其在實質上已審酌刑法第57條所列各款事項，僅係判決文字簡化而已，並不影響判決之結果（最高法院102年度台上字第2049號刑事判決同此意旨）。
（五）從而，檢察官及被告甲○○徒以前揭情詞指摘原判決適用法律違誤且量刑不當，並據以提起本件上訴，為無理由，其等上訴均應予駁回。
丙、被告 蕭輔凱 無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○於109年4月21日因不知情之林○○轉介，而前往臺中市○○區○○路0段000號餐廳與被告乙○○見面後，被告丙○○對於被告乙○○欲製造第四級毒品硝西泮，已有所知悉，仍基於幫助製造第四級毒品硝西泮之故意，於同日下午6時許，在上址餐廳，與被告乙○○討論上述毒品製程及原料比例等項，提供被告乙○○製造硝西泮關於使用活性碳、離子交換樹脂等方法去除雜質，及以低溫、冷凍等方法增加濃度之建議，被告乙○○依據「宏明」所教導之上開製造方法及上開建議，迄至110年4月間某日，產製含第四級毒品硝西泮成分之結晶粉末。因認被告丙○○涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第4項之幫助製造第四級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度台上字第6294號刑事判決參照）。
三、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決參照）。本案經審理後既為被告丙○○無罪之判決（詳如後述），依據前揭最高法院所採見解，本院爰不就後述傳聞證據是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先此敘明。
四、公訴意旨認被告丙○○涉犯幫助製造第四級毒品罪嫌，無非係以證人即被告乙○○、證人林○○、張○○等人於調查人員詢問及檢察官偵訊時之證述，並有行動蒐證作業報告、搜索扣押筆錄、蒐證照片附卷可稽，及被告丙○○之行動電話扣案足憑，為其主要論據。訊據被告丙○○堅詞否認公訴意旨所載之幫助製造第四級毒品犯行，並於本院辯稱：我有因為林○○的邀約而前往餐廳與被告乙○○見面，當時是林○○說他有一個廢水的案子要處理，由於我們公司是在做純水、廢水、回收水處理的公司，我就想說過去幫忙，並聽聽看要做什麼，被告乙○○一開始沒有講說他要做什麼，只說是要把黑水變成白水，我們就問他說到底是什麼東西，因為如果沒有提供原始資料就無法協助，後來被告乙○○才說是硝西泮，當時我並不知道硝西泮是什麼，上網查詢時還打不出正確用字，後來是看我同事的手機去了解那是什麼，但是發現那並不是我們的專業，也不懂那是什麼，所以沒有辦法提供比較好的方案；我們是因為要了解客戶需求才接受被告乙○○的口頭諮詢，並沒有收取任何費用，而且我自己並沒有化學背景，我在回答被告乙○○問題的過程中，並不知道他在製造硝西泮等語。辯護人則提出辯護意旨略以：被告甲○○學歷為冷凍空調科畢業，工作項目為水處理工程，與製藥毫無關係，無化學常識背景，實無能力提供任何製造硝西泮之專業知識；且被告甲○○並未提供告乙○○任何物質上之助力或精神上幫助，難認被告甲○○有何幫助行為可言。
五、經查：
（一）依證人林○○於調查人員詢問時證稱：被告乙○○曾詢問我是否有認識的人可以協助處理污水，因為我知道被告丙○○有環保方面專業，曾將科技公司之廢水處理後變成乾淨的排水，我便約被告乙○○、丙○○至位於臺中市龍富路的咖啡廳見面，印象中被告乙○○提出希望能將顏色較深的污水處理得較為清澈等語（詳參偵字第14257號卷一第79頁）；證人林○○又於原審審理時證述：被告乙○○是我以前在日月潭開設臭臭鍋還有民宿時期的員工，且我與被告乙○○的父親是好朋友，被告乙○○跟我講要處理污水，我對這個不內行，就拜託我公司的李○○聯絡被告丙○○，被告乙○○並沒有提到是做什麼樣的東西產生污水，我當時是介紹被告乙○○與丙○○認識，當時我的認知是被告乙○○要找懂化學的人作諮詢等語（詳參原審卷一第436至442頁）。而證人李○○於原審審理時亦證稱：林○○有跟我說他朋友有廢水方面的問題，問我有沒有認識的廠商或朋友會處理這方面的事情，因為我跟被告丙○○是合作廠商關係，所以知道被告丙○○有在從事廢水處理，但不清楚被告丙○○有沒有化學或化工方面的背景，我後來就打電話給被告丙○○，跟他說我們公司這邊有一個案子需要處理廢水，並詢問他有沒有空出來談等語（詳參原審卷一第443至447頁）。顯見被告丙○○係透過林○○及李○○之輾轉介紹，才會與被告乙○○碰面，並談論如何將顏色較深之污水淡化其色澤；且被告丙○○赴約之主要目的，係因合作廠商出面邀約處理廢水事宜，先前並未與被告乙○○有所聯繫，更不知被告乙○○在從事第四級毒品之生產製造。此觀被告乙○○於原審審理時以證人身分證述：
我當時因為製造毒品不成功，所以拜託林○○說有廢水的問題要處理，請林○○介紹相關人士給我認識等語（詳參原審卷一第391頁），益足為證。是以被告丙○○辯稱：我是因林○○邀約而前往餐廳與被告乙○○見面，且林○○僅提及處理廢水的案子等情，已非無憑，當屬可信。
（二）而109年4月21日除被告丙○○前往餐廳與被告乙○○碰面以外，另有被告丙○○之同事張○○亦一同赴約，參諸證人王○○於原審審理時證稱：我是被告丙○○在連華工程企業有限公司（下稱連華公司）的副總，當時被告丙○○跟我說有一個廢水處理的業務可以承接，我就問張○○說有個case要不要跑跑看，後來我就叫被告丙○○跟張○○一起過去等語（詳參偵字第14257號卷一第448至451頁），可知被告丙○○當時係認為被告乙○○所詢之事與公司業務有關，才會向公司副總王○○報備，再由王○○指派連華公司另一名同事相偕前往了解客戶需求，核與證人張○○於原審審理時證述係經公司副總王○○同意而前往赴約乙節並無不符（詳參原審卷一第429至430頁）。則依被告丙○○赴約當時之主觀認知而言，顯然不知被告乙○○所欲徵詢之事與毒品犯罪有關，而係以為純屬連華公司與潛在客戶間之業務往來，否則當無可能公然徵詢連華公司副總王○○之意見，並與同事張○○慨然赴約而毫無掩飾之意思。
（三）另依證人張○○於110年8月13日偵訊時證稱：我是環境工程碩士，在連華公司擔任設計工程師，工作內容是設計工業用水處理設備相關流程，於109年4月21日有跟同事即被告丙○○先後前往餐廳，我到場時有看到穿黑衣的被告乙○○，他說有一個物質要分離，但沒說物質為何，有提到物質是棕色，而他想要將棕色去除，他講的東西非常不明確，我有詢問該物質為何，在被告乙○○講出該物質之化學式後，我有上網查詢結構式，去做特性判斷，被告丙○○有就他的專業，從樹脂角度去討論可否分離，但我有提到依照結構式，離子交換樹脂無法使用，被告丙○○後來就沒有提到很特殊的意見；當天我跟被告丙○○都有用各自手機查硝西泮之結構式，他有談到水處理常用之分離手段、活性碳、逆滲透、離子交換樹脂、處理雜質，被告乙○○是找我跟被告丙○○，但是我在化學知識方面比較熟悉等語（詳參偵字第14257號卷二第389至395頁）；證人張○○復於原審審理中證述：我與被告丙○○於109年4月21日一起去咖啡廳，被告乙○○主要問說是要分離一個物質，希望把棕色去除變成白色液體，剛開始沒有講得很明確，因為需要查詢結構式，才跟被告乙○○確定名稱，被告乙○○後來才講化學名稱「硝西泮」，我們不知道那是什麼東西或什麼成分，更不知道與製毒有關，被告乙○○並未說明硝西泮要做什麼之用，他沒有提及該棕色液體如何產生，也沒有說要分離出什麼物質，而我們做水分離處理，只要知道裡面有什麼物質，就可以推測出可能方案去分離，並不需要知道前面產生的做法；被告丙○○的專業是離子交換樹脂，他是有就離子交換樹脂除色去做討論與跟建議，但我判斷被告丙○○不具備化學知識，而且我認為離子交換樹脂沒有辦法去除、捕抓、搜集或分離，我們是依照專業去回答並提出建議，但不清楚能否解決被告乙○○想處理的問題等語（詳參原審卷一第419至434頁）。從而，被告乙○○當日所詢問之主題，無非關於物質分離及去除棕色等化學知識，但因張○○具備化學專業，而對於被告丙○○所提離子交換樹脂方法當場提出質疑，至於被告乙○○雖有說到「硝西泮」一詞，然依張○○與被告丙○○之專業，只須知悉物質之種類及化學成分，不必深究被告乙○○如何產生該等物質，而被告乙○○亦未提及自己正在製造毒品。足徵被告丙○○於本院所辯：被告乙○○所問並非我們的專業，所以無法提供比較好的方案，且我自己沒有化學背景，回答時也不知道被告乙○○在製造第四級毒品硝西泮等語，應非子虛，當屬實情。則被告丙○○既因合作廠商出面邀約處理廢水事宜，主觀上認為係與連華公司業務有關問題而與同事張○○一同赴約，先前與被告乙○○並不相識；且被告乙○○在餐廳談話過程中，雖在張○○等人追問下提及「硝西泮」一詞，然此部分只是為使張○○與被告丙○○明瞭所詢物質之化學特性，並未透露其有從事製造第四級毒品之犯罪情節；被告丙○○依據上開有限資訊，恐難直接推論被告乙○○即為第四級毒品硝西泮之製造者，更遑論其有幫助被告乙○○實施該等犯罪之故意可言。
（四）按刑法上之幫助犯並無獨立性，係從屬於正犯而成立，乃於他人實行犯罪行為，予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂。至於學理上所稱「幫助未遂」（或「未遂幫助」），乃幫助犯本身之未遂犯，係指幫助者之助力行為，對於正犯之著手實行犯罪行為或犯罪結果之發生，不生任何助益作用，屬於無效之幫助，缺乏危害性，基於刑法謙抑原則，不予非難（最高法院102年度台上字第1726號刑事判決參照）。申言之，幫助行為所給予正犯之物質或精神上助力，對於犯罪之進行雖不以無可或缺且具關鍵性影響為必要，然因行為與侵害法益結果間之關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，此一幫助行為仍須與犯罪結果間具有因果關聯，亦即對侵害法益結果發生有直接重要關係，始足當之。倘幫助行為與正犯所實行之犯罪行為間，並無直接之影響，或發揮任何助益作用，即難率以幫助犯相繩。依據被告乙○○於偵訊時以證人身分具結證稱：被告丙○○當時有以手機查詢，但是都答非所問，或顧左右而言他，避而不答等語（詳參偵字第14257號卷一第285頁）；另被告乙○○又於110年8月4日偵訊時供稱：被告丙○○碰面當天一直在亂講，很明顯感覺他不想幫助我，我記得被告丙○○有叫我拿去冰箱，但此法不可行，因為冰箱根本冰不進去，所以我沒有照被告丙○○講的方式去做等語（詳參偵字第14257號卷二第251頁）；被告乙○○另於原審審理時以證人身分具結證稱：我跟被告丙○○及張○○在餐廳碰面時，有跟他們提到製造過程出現膏狀及黃色液體變成白色粉末等問題，他們有說冰塊冷卻階段可以改用冰箱及濾水等方式，但是那些都是化學的東西，我真的完全聽不懂，所以記不得，我不知道他們是不是認真的，但感覺到他們避重就輕不想回答，因為他們一直講他們工作上一些化學的東西，但那些我根本聽不懂，也不知道到底要怎麼做，他們並沒有針對我的問題回答等語（詳參原審卷一第390至401頁）。綜上以觀，被告乙○○雖有向被告丙○○、張○○提問其在製程中面臨之問題，但因感覺被告丙○○等人似乎答非所問或無意回答，且因被告乙○○無法理解及記憶，而未依該次諮詢之內容調整其作法。姑不論被告丙○○當日具體回應之建議是否僅為虛應故事或切合題旨，然就被告乙○○其後製造第四級毒品犯行能否順利遂行，在客觀上根本不生直接影響或發揮任何助益作用，即屬無效之幫助，參諸前揭說明，亦無從逕認被告丙○○為本案製造第四級毒品犯行之幫助犯。
六、綜上所述，被告丙○○堅詞否認涉有公訴意旨所載幫助製造第四級毒品罪，尚非無憑。而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本案依憑卷內現存證據資料，仍有相當程度之合理懷疑存在，無從僅憑卷內現存證據資料，即率然推認被告丙○○確有幫助被告乙○○製造第四級毒品硝西泮之主觀故意，及客觀上確已助益於上開毒品製造行為之實現。原審因此以不能證明被告丙○○犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定，判決被告丙○○無罪（另就移送併辦部分，已於理由中說明應退還檢察官另為適法處理）。經核原判決對於不能證明被告丙○○有檢察官所指之上開犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之依憑，雖原判決論述被告丙○○無罪之理由與本院前揭所陳未盡相符，然應為無罪諭知之結論則無二致，當無違法不當之瑕疵可指。
七、維持原判決之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以：被告乙○○於偵查及原審審理時所證述之內容，明顯與其先前在調查人員詢問時所述有所出入，不無維護其他被告之可能，殊難採信。而被告丙○○、張○○聽聞被告乙○○詢問其製造硝西泮過程中所生之問題，其等當下均以「硝西泮」作為關鍵字上網搜尋，並依照「硝西泮」的結構式特性以及2人的專業知識，認真回答被告乙○○的問題。則被告丙○○於搜尋頁面上，必然可知「硝西泮」為管制之毒品，卻仍依照自身專業知識及經驗提供具體建議，顯見被告丙○○有幫助製造第四級毒品之主觀犯意及客觀犯行甚明。縱使被告乙○○所稱聽不懂被告丙○○等人提供之建議，也沒有依照其等意見而更改製造硝西泮之流程等情屬實，然被告丙○○既已提供具體之建議，不啻為被告乙○○提供精神上幫助及心理上助力。再依卷附行動蒐證報告所示，被告乙○○、丙○○及張○○等人於對話中提及「硝西泮」、「泡冰水放甲醇」、「氯仿」、「低溫的情況試試看」、「硝酸」、「活性碳濾掉」、「雜質拿掉的作用」、「放在更冰的環境下，沈降效果更好」、「溫度、濃度」、「用活性碳吸掉」、「目標是變成白色」等語，足可認定被告乙○○針對製作硝西泮產生之困難，向被告丙○○、張○○請教，而被告丙○○等人則依照其等專業知識，提出相關之具體建議，是以被告丙○○有幫助被告乙○○製造第四級毒品之犯行甚為明確等語。
（二）惟查：被告丙○○與張○○係因認為與合作廠商處理廢水問題有關，基於業務上之考量始前往赴約，已如前述；則被告丙○○在當下縱使聽聞被告乙○○提及「硝西泮」一詞，並上網查詢其物質特性，主要目的仍未逸脫於解決潛在客戶所徵詢之廢水處理問題，被告丙○○能否僅憑前揭在公眾得出入場所之短暫面談，即可立刻察覺被告乙○○係從事製造第四級毒品硝西泮犯罪之人？實非無疑。尤其被告乙○○在主觀上猶認為被告丙○○等人之說法根本答非所問，或無意為清楚之回答，顯見被告乙○○並不信任或認同被告丙○○之建議或說明，在此情形下，被告乙○○內心應係充滿排斥感受，如何能謂被告丙○○所為專業建議對於被告乙○○產生「精神上幫助」或「心理上之助力」？至於被告丙○○在當下所提出之言談或建議，究竟如何助益於被告乙○○後續製毒流程或條件之改善，本屬檢察官於起訴當時所應實質舉證之範疇，倘其未能充分證明二者間之因果關聯性，已難認檢察官善盡說服責任，本院自不能遽為不利於被告丙○○之認定。檢察官上訴意旨疏未析論其所指稱之被告丙○○幫助行為，對於被告乙○○所著手實行之犯罪行為或犯罪結果之發生，究竟產生何種實質助益，僅以空泛之「精神上幫助」、「心理上助力」，作為證立二者因果關聯性之論述基礎，尚嫌薄弱，自不足取。從而，檢察官以此為由指摘原審就被告丙○○部分判決無罪，其認事用法均嫌未洽，並據以提起上訴，本院認為檢察官所持各項論據均有可議，尚不足採，其就此部分之上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴及移送併辦，檢察官黃芝瑋提起上訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國111年5月24日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
被告丙○○不得上訴。
檢察官如就被告丙○○部分提起上訴，應符合刑事妥速審判法第9條之規定。其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官施耀婷中華民國111年5月24日〈附錄法條〉刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。附表：扣案物品編號物品名稱及數量扣押編號所有人鑑定結果1不明褐色溶液(空桶)1個1-1-1乙○○2不明褐色溶液(空桶)1個1-1-231-1-1及1-1-2之不明褐色溶液1桶1-1-3含第四級第45項毒品硝西泮、2-氨基-5硝基二苯甲酮及Hexamine成分淨重約6,570公克，硝西泮純度2.60%，純質淨重約170.8公克。4不明褐色溶液(空桶)1個1-2-15不明褐色溶液(空桶)1個1-2-261-2-1及1-2-2之不明褐色溶液1桶1-2-3含第四級第45項毒品硝西泮及Hexamine成分。淨重約12,765公克，硝西泮純度2.31%，純質淨重約294.9公克。7不明黃色溶液(空桶)1個1-3-181-3-1之不明黃色溶液1桶1-3-2含第四級第45項毒品硝西泮及2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。淨重約7,460公克，硝西泮純度1.33%，純質淨重約99.2公克。9不明淺黃色溶液(空桶)1個1-4-1101-4-1之不明淺黃色溶液1桶1-4-2含微量第四級第45項毒品硝西泮及2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。淨重約2,170公克。11不明原料1桶1-5含2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。淨重約21,755公克。12不明原料1桶1-6含2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。淨重約5,775公克。13圓形三口燒瓶及內容物(空瓶)1個1-7-1141-7-1之圓形三口燒瓶及內容物1桶1-7-2經檢驗含2-氨基-5硝基二苯甲酮成分，淨重約8,205公克。15氯乙醯氯13箱1-8-1至1-8-1316半成品(空桶)1個1-9-1171-9-1之半成品白色粉末1包1-9-2含2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。淨重約710公克。18圓形三口燒瓶及內容物(空瓶)1個1-10-1191-10-1之圓形三口燒瓶及內容物1桶1-10-2含2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。淨重約8,360公克。20圓形三口燒瓶及內容物(空瓶)1個1-11-1211-11-1之圓形三口燒瓶及內容物1桶1-11-2含2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。淨重約8,285公克。22半成品之白色粉末(空桶)1個1-12-1231-12-1半成品之白色粉末1包1-12-2含2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。淨重約3,865公克。24半成品之白色粉末(空桶)1個1-13-1251-13-1之半成品之白色粉末2包1-13-2至1-13-3未含法定毒品成分。26不明溶液之藍色鐵桶2桶1-14-1至1-14-2含油酸醯胺成分。27含硝西泮粉末之空桶5桶1-15殘留含第四級第45項毒品硝西泮及2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。28烏洛托品1包1-16含Hexamine成分。29含硝西泮粉末之量杯2個1-17殘留含2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。30濾紙1包1-18殘留含第四級第45項毒品硝西泮成分。31鐵盤1個1-19-1殘留含第四級第45項毒品硝西泮及2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。32鐵盤1個1-19-2殘留含第四級第45項毒品硝西泮及2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。33不明黃色粉末1包1-19-3含第四級第45項毒品硝西泮成分。淨重約6公克，硝西泮純度49.71%，純質淨重約3.0公克。34活性碳3包1-2035鏽蝕鐵鍋2個1-2136無水酒精4桶1-22-1至1-22-4含油酸醯胺成分。37漏斗3個1-23殘留含2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。38甲醇3桶1-24-1至1-24-3含油酸醯胺成分。39真空攪拌機(共2臺)4箱1-25-1至1-25-4殘留含第四級第45項毒品硝西泮及2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。40乙醇5桶1-26-1至1-26-5含油酸醯胺成分。41不明液體4桶1-27-1至1-27-4經檢驗含油酸醯胺成分。42製毒筆記1張1-2843不明液體10桶1-29-1至1-29-10含油酸醯胺成分。44漏斗3個1-30殘留含第四級第45項毒品硝西泮及2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。45機油6罐1-3146真空馬達(共2個)1箱1-32殘留含第四級第45項毒品硝西泮及2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。47電子秤1臺1-33殘留含第四級第45項毒品硝西泮及2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。48工具組1袋1-34殘留含第四級第45項毒品硝西泮及Hexamine成分。49三口燒瓶3個1-35-1至1-35-3部分殘留含第四級第45項毒品硝西泮成分。50錐形瓶8個1-36-1至1-36-8殘留含第四級第45項毒品硝西泮成分。51漏斗3個1-3752冷凝管4支1-3853溫度計1支1-39殘留含2-氨基-5硝基二苯甲酮成分。54虹吸管2支1-4055防毒面具2個1-41殘留含第四級第45項毒品硝西泮成分。56抽風機2臺1-42-1至1-42-257iphone11promax行動電話1支1-43含不詳門號SIM卡1枚58iphone7plus行動電話1支1-44含不詳門號SIM卡1枚59工廠鑰匙1支1-4560鐵桶2個1-46-161不明液體1桶1-46-2含乙醇成分。62製毒筆記1包1-4763不明白色粉末1包2-164iphone10MAX手機1支甲○○(含門號0000-000000號SIM卡1枚)65Asus手機1支