裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第2590號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第2590號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告施信宏指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第16108號），本院判決如下：
主文施信宏持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之第三級毒品均沒收。
犯罪事實
一、施信宏前於民國103年間，因違反藥事法案件，經臺灣彰化地方法院以103年度簡字第1981號判決應執行有期徒刑5月確定，於105年9月4日執行完畢。其明知 硝甲西泮 、愷他命及氯甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106年6月9日晚間11時許，在址設臺中市○○區○○○街○○號之「LOBBY」夜店，以新臺幣（下同）13,400元向真實姓名年籍不詳、綽號「 強哥 」之成年男子，購買如附表所示之第三級毒品硝甲西泮、愷他命及氯甲基卡西酮，而持有第三級毒品純質淨重20公克以上，施信宏於同年月11日在位於臺中市○區○○○街○○號7樓之租屋處，將部分購得之硝甲西泮錠劑置入自製之果凍中而製成毒果凍。嗣於同日下午5時30分許，警方獲報施信宏女友在上址租屋處意圖自殺，前往現場處理時，在施信宏房間床旁發現第三級毒品愷他命粉末，經施信宏同意後搜索該處，扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告施信宏及辯護人於本院準備程序及審判時均未曾爭執該等傳聞證據之證據能力，且經本院於審理程序當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第12至16頁、第56至57頁、本院卷第50頁、第74頁），核與證人 許克傑 、 黎靖茹 於警詢之證述相符（見偵卷第18頁、第21至22頁），並有扣案如附表所示之物可資證明，而附表編號1、2所示之白色結晶4包及香菸3支，經以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗後，均含第三級毒品愷他命成分，有衛生福利部草屯療養院106年7月11日草療鑑字第1060700090號鑑驗書1份在卷可稽（見偵卷第69頁），附表編號3所示咖啡包11包、編號4、5所示硝甲西泮各1包，經以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法檢驗後，編號3所示之物檢出含第三級毒品硝甲西泮、氯甲基卡西酮等成分（氯甲基卡西酮驗前總純質淨重為3.02公克），編號4、5所示之物則均檢出含第三級毒品硝甲西泮成分（編號4所示之物硝甲西泮驗前總純質淨重合計為19.44公克），亦有內政部警政署刑事警察局106年8月21日刑鑑字第1060060320號鑑定書1份可資證明（見偵卷第79至80頁），據此，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之事實，即堪認定。本案事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡公訴意旨認被告購得型態為錠劑之硝甲西泮後，將錠劑混入
凝膠、果汁製成毒果凍之加工行為，已改變毒品原有之形狀、態樣、顏色、純度，且因硝甲西泮口感、外觀產生變化緣故，誘使他人施用或誤食毒品之可能性大增，易助長毒品流通，故被告所為，應屬製造第三級毒品等語。被告則辯稱其僅單純將錠劑之硝甲西泮放入果凍內，硝甲西泮本質未有任何變化，所為僅使毒品易於施用，難認屬製造毒品等語。按刑法解釋方法，包括文義解釋、系統解釋、歷史解釋、目的解釋等，基於罪刑法定原則及刑法最後手段性（刑法謙抑性）的基本大原則，對於構成犯罪的法律要件、法律效果及犯罪追訴條件的範圍，應在不超過文義解釋的最大範疇，而於該文義範圍內，綜合立法目的、歷史及體系等解釋方法，作出最適當解釋，以免增加法律條文所無的限制，致害及罪刑法定、不當擴大刑罰範圍，進而影響刑法的安定性及明確性基本要求（最高法院106年度台非字第21號判決意旨參照）。被告所為是否該當「製造第三級毒品」，端視「製造」一詞如何解釋，而製造此詞應指基於人類意志有意識地對物質加工，使物質產生化學或物理變化，終而產生功能效用、經濟效益較加工前有顯著不同之全新物質之人類行為。本案被告以將葡萄果汁加熱後放入高級吉利丁片，再將之倒入已置有被告所購入2錠第三級毒品硝甲西泮之果凍模具之方式，製作毒果凍（見偵卷第14頁被告警詢筆錄），可見被告製作之客體係「內包有第三級毒品之果凍」，而非第三級毒品本身，是被告所為是否符合「製造第三級毒品」文義，已非無疑。再者物質加工後，其功能效用、經濟效益是否較加工前有顯著不同，自可輔以法規立法目的適度擴張「製造」此詞文義範圍，而毒品危害防制條例第4條之所以處罰製造各級毒品之行為，理由無非在於防止毒品以人為方式製作，進而出現於社會流通遭國民施用，基於此一立法目的，則解釋上，將劣質毒品加工提高純度、將液態毒品加工成固態、將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑等行為，雖非使毒品以從無到有方式出現，然此類行為變更已存在毒品本身之狀態或性質，俾使國民可直接施用成品，故亦可認屬製造行為，惟本案被告係因直接施用錠劑硝甲西泮口感不佳，而將之放入葡萄果凍內掩飾口感（見偵卷第56頁背面被告訊問筆錄），可見錠劑硝甲西泮原有狀態即屬可供他人直接施用之物，被告所為並未變更硝甲西泮既有狀態，故縱基於目的性解釋，擴大「製造」一詞之含意，亦難認被告所為屬製造毒品行為，是公訴意旨所認，應非可採。
㈢又刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察
官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實適用法律而言（最高法院69年台上字第1802號判例意旨參照）。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院90年度台上字第4924號判決意旨參照）。公訴意旨認被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，應為其後製造第三級毒品罪吸收等語，惟被告所為僅犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪之緣由，已敘明如上，故本院認定之犯罪事實與起訴犯罪事實相同，自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪論處，而本院審理時業已告知被告可能涉犯上揭罪嫌（見本院卷第74頁），令被告得以行使訴訟上防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈣被告有上揭犯罪事實欄所載前科紀錄及執行情形，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤爰審酌被告無視國家禁絕毒品之政策，未經許可無故持有如
附表所示第三級毒品硝甲西泮、愷他命及氯甲基卡西酮，且持有數量非少，然犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，查獲之第三、
四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未構成犯罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。準此，本件扣案如附表所示之物分屬第三級毒品硝甲西泮、愷他命及氯甲基卡西酮，且被告亦因持有該等硝甲西泮、愷他命及氯甲基卡西酮而觸犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪，故如附表所示之物即屬不受法律保護之違禁物，而應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之包裝袋，因其上殘留之第三級毒品，無從與包裝完全析離，爰併予宣告沒收。此外附表編號2所示之愷他命已混合於菸草中、附表編號5所示硝甲西泮已內含於果凍中，愷他命及硝甲西泮難以單獨析離，是就香菸、果凍盒及果凍亦一併宣告沒收。至鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分毋庸再為沒收之諭知，併此敘明。
㈡至於其餘扣案之葡萄果汁、高級吉利丁片、封袋機、果凍模
具、果凍分裝袋、夾鏈袋、電子磅秤、研磨機、量筒、行動電話，均與本案被告上述犯行無涉，無從為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官洪佳業到庭執行職務中華民國107年5月31日
刑事第十七庭審判長法官高增泓
法官孫藝娜法官江宗祐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝明倫中華民國107年5月31日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬──┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼───────────┤│1│愷他命│4包│及內含愷他命之包裝袋4│││││個│├──┼───────┼──┼───────────┤│2│愷他命香菸│3支│││││││├──┼───────┼──┼───────────┤│3│氯甲基卡西酮│11包│驗餘淨重：150.29公克，│││││及內含氯甲基卡西酮之包│││││裝袋11個│├──┼───────┼──┼───────────┤│4│硝甲西泮│1包│驗餘淨重：486.24公克，│││││含內含硝甲西泮之包裝袋│││││1個│├──┼───────┼──┼───────────┤│5│硝甲西泮│1包│已製成毒果凍39個，驗餘│││││淨重：437.11公克，含果│││││凍及果凍盒│└──┴───────┴──┴───────────┘