裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年家上字第76號民事判決
裁判日期：民國98年06月17日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度家上字第76號上訴人乙○○訴訟代理人 陳里己 律師
吳淑靜 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 林朋助 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國97年7月23日台灣屏東地方法院95年度婚字第490號所為第一審判決提起上訴，本院於民國98年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人個性固執、脾氣暴躁，稍有不順即動怒並大聲吼叫，三餐及家務甚少料理，致使住所到處凌亂，並使上訴人時常三餐不繼；於上訴人胞兄弟來訪作客時均不予好臉色對應，刻意斷絕上訴人與所有親友之往來；於子女出生後更拒不與上訴人履行實質之行房義務，夫妻生活有名無實。又上訴人原經營雜貨店，於民國(下同)76年間改為經營超市，被上訴人即開始執意掌管財務，並將盈餘所得以其名義購買不動產與保險。95年初被上訴人見其名下財產已甚屬豐厚，且子女已成年，乃時常製造爭端，藉故引發兩造離婚之機會，被上訴人於同年3月間以看小孩為藉口，赴加拿大一個月亦不知會上訴人；5月18日再度找藉口，假藉與上訴人滋生口角，繼而互毆，後通知其家人護送其離家出走，並聲請保護令，避不見面與接電話，經多次由其娘家親人轉告均予回應不再見面，事後得知被上訴人於聲請保護令之前，已將其名下財產現金轉帳退出，並將財產資料、保險契約書等文件及衣物取走，顯惡意遺棄上訴人在繼續狀態中。又上訴人於97年4月間請人蒐證跟拍到被上訴人與其他男子同居、出遊，拍照當日該男子於11點5分進去被上訴人住處，直到下午3點多才下來上交際舞，兩人摟抱在一起，上完課後男的又待在被上訴人房屋，有時甚至待到晚上七、八點。兩造已無感情，有難以維持婚姻之事實。為此，爰依民法第1055第1項第3、5款及第2項之規定訴請離婚，併依民法第1030之1第1項之規定，請求剩餘財產分配之差額，並聲明（一）准上訴人與被上訴人離婚。（二）被上訴人應將所有：1、坐落屏東市○○段1399之1、1466、1683之2號土地，權利範圍二分之一。2、位於屏東市○○里○○○路○○號、蘭州街185號、勝利路280號建物，權利範圍二分之一。3、被上訴人現金存款共計新台幣（下同）1712萬5350元、房租收入96萬元、已領取保險金1115萬1108元、已到期可領取之保險金3000萬元，以上合計為5923萬6458元，被上訴人應給付其中二分之一即2961萬8229元及自本書狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人之主張，並不實在，事實上上訴人婚後即沈迷於養鴿、賽鴿，經常置家庭於不顧，伊顧念嫁雞隨雞、嫁狗隨狗之觀念，對內扶持婆婆、照顧二名子女，甚至上訴人大哥車禍搬來同住亦由伊一手照顧長達二年多，直至康復為止。且伊經營便利商店以維持生計，每天工作長達18小時，均無怨無悔。然上訴人不僅未體諒伊對家庭辛苦之付出，竟然還在外與訴外人甲○○不正當往來，經伊查知後，外遇對象甲○○亦立下悔過書，承諾不再與上訴人來往。95年3月10日伊告知上訴人後，前往加拿大探視兒子，原本預計停留二週，但因兒子堅留，於是又延至同年4月10日才回台，詎料一回到家，上訴人即以伊在國外停留太久為藉口毆打伊。95年5月18日上訴人又因細故對伊拳打腳踢，並持電話筒毆打伊，致伊受有左手肘挫傷並血腫、右手前臂挫傷、左大腿挫傷、疑背後及頭部挫傷等傷害，此有臺灣屏東地方法院核發之通常保護令足證。伊因恐再受上訴人毆打，因而逃回娘家休養，並非無故離家，亦無惡意遺棄上訴人之情事等語資為抗辯。並聲明：（一）駁回上訴人之訴。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人就離婚部分不服，於本院聲明：（一）原判決關於駁回上訴人在第一審離婚部分之訴及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。（二）請准上訴人與被上訴人離婚。（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項㈠兩造於68年1月24日結婚，婚後育有二子，均已成年，移居
國外，被上訴人於95年3月間前往加拿大探視兩造之子，回國後，兩造旋於同年5月18日發生爭吵，分居迄今。
㈡95年5月18日上訴人曾因對被上訴人為暴力行為，經被上訴
人聲請法院核發保護令，臺灣屏東地方法院以95年度家護字第403號核准在案。又上訴人於前揭保護令屆滿（96年7月20日期滿）前後，即96年7月間不斷撥打被上訴人之手機，干擾被上訴人之生活，令被上訴人身心倍感壓力，向法院聲請延長保護令，經法院以96年家護聲字第43號及96年度家抗字第20號裁定獲准在案。
㈢上訴人曾因與第三人甲○○每日1至2小時不等之通話紀錄
，經被上訴人發現兩人之頻繁通話，異於常情，乃於94年9月15日要求甲○○立下不再通話之切結書。
五、本院之判斷：㈠被上訴人對上訴人有無不堪同居虐待之行為？
上訴人主張，被上訴人脾氣暴躁，稍有不順即大聲吼叫，甚少料理三餐及家務，致上訴人經常三餐不繼，家內凌亂不堪，於上訴人之兄弟來訪作客時均不予好臉色對應，刻意斷絕上訴人與所有親友之往來，於子女出生後更拒不與上訴人行房，夫妻生活有名無實，此實對上訴人有不堪同居之行為等情。被上訴人就此則辯稱，伊自己仍須參與照顧店裡生意，且兩造子女早已成年，兩造間不可能20年餘沒有行房，又依證人即上訴人之兄庚○○、戊○○之證詞亦不能證明被上訴人有虐待上訴人之事實等語（見一審97年1月9日言詞辯論筆錄）。
經查，證人庚○○於原審證稱：：「近年可能有夫妻之名無夫妻之實，最近二、三年有時候看到原告（即上訴人）在顧店，很少遇到被告（即上訴人）。（兩造沒有夫妻之實，是誰告訴你的？）是我問原告，原告告訴我的，起因是我不常看到被告，我才問原告的。」但又稱：「（這幾年有無看到兩造吵架？）沒有，因為我沒有住在他們家附近。（你91年出車禍時，當時你住在那裡？）住在安養院請人照顧，被告有帶東西去看我，那陣子對我很好。（被告86到94年該一段時間去加拿大時，是否有請你幫忙顧店？）有，因為被告請我去和原告作伴，次數我忘記了。（95年被告回國後，態度變壞，是否知道原因？）不知道。」依證人庚○○之證言，證人庚○○出車禍，被上訴人亦出面關懷，在94年之前每年出國前，均央請庚○○幫忙看店，足徵被上訴人並無不予好臉色對應，否則何以會央請上訴人兄長幫忙？又如上訴人而言，兩造既無夫妻情誼，被上訴人何需於出國前屢屢請求庚○○協助上訴人看店？因此，兩造之感情如有破裂，應係被上訴人於95年5月18日自加拿大回國，發生暴力事件之後，此觀之證人庚○○稱：「95年初，被告有去加拿大，回來之後，兩造相處情形就變了。」益見其實。另證人戊○○（上訴人之兄）證稱：「這三年間，大概一個月去找原告兩次。（你去的時候，他們夫妻的情形如何？）我看他們的表情都不太好，情況越來越差…常常碰到他們兩個，因為他們兩個是輪流顧店，沒有請外人，我去的時候也有看過他們吵架，但是詳細原因我也不了解。」（以上庚○○、戊○○之證詞，見一審96年12月5日言詞辯論筆錄）是以，被上訴人辯稱，伊需要參與顧店營生，堪信為實情。兩造既共同輪流看店（95年5月18日前），被上訴人縱有未料理三餐整理家務之情形，實難以苛責。又上訴人主張，被上訴人自兩造子女出生後即拒絕與上訴人行房一節，亦為被上訴人所否認，且兩造子女均已成年，若被上訴人自兩造子女出生即拒絕行房，則迄今已二十年餘未與上訴人行房，被上訴人辯稱，如此久之時間未行房，並不合理等語，應屬可採，故上訴人此部分主張亦難採信。綜上所述，上訴人主張有受被上訴人不堪同居虐待之情事，尚難信為真正。
㈡被上訴人有無惡意遺棄上訴人之情事？
上訴人主張自95年初被上訴人見其名下財產已甚屬豐厚，且子女已成年，乃時常製造爭端，藉故引發兩造離婚之機會，被上訴人於同年3月間以看小孩為藉口，赴加拿大一個月亦不知會上訴人；5月18日再度找藉口，假藉與上訴人滋生口角，繼而互毆，後通知其家人護送其離家出走，並聲請保護令，避不見面與接電話，伊經多次由其娘家親人轉告均予回應不再見面，事後得知被上訴人於聲請保護令之前，已將其名下財產現金轉帳退出，並將財產資料、保險契約書等文件及衣物取走，顯惡意遺棄上訴人在繼續狀態中等語。
就此，被上訴人則辯，伊於95年3月10日到加拿大探視小孩，本只想住二星期，但因小孩要求住了一個月即4月10日回台和上訴人同住，5月18日受到上訴人之家暴才搬回居住等語，上訴人亦自稱，被上訴人95年4月10日有回來，住到5月18日又離家（見一審96年3月14日訊問筆錄），又查，兩造於5月18日發生口角後，上訴人對被上訴人施以拳打腳踢，並持電話筒毆打被上訴人，致被上訴人受有左手肘挫傷併血腫、右手前臂撞傷、左大腿挫傷、疑背後及頭部撞傷等傷害，並且毀壞房門，砸壞家俱物品，此等事實，已據原審法院95年度家護字第403號裁定確定，並經原審調取卷證審閱無訛，可見被上訴人係於受到上訴人之家庭暴力後才搬離兩造共同之住處（即屏東市○○○路○○號）而未與上訴人同居，基此，尚難認被上訴人有惡意遺棄上訴人之情事。
㈢兩造間有無難以維持婚姻之重大事由？
⒈按婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均
須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符民法第1052條第2項規定之立法本旨。（參見最高法院95年度第5次民事庭會議）⒉查，被上訴人主張，上訴人與訴外人甲○○有不正當往來
，經伊查知後，該外遇對象甲○○亦立下悔過書，承諾不再與上訴人來往等語，並提出甲○○出具之悔過書一份為證（見一審卷㈠第41頁）就此，上訴人則辯稱，伊與甲○○認識30餘年，甲○○平日白天上班，其利用下班後忙完一切家務後打電話與上訴人聊天，顯在一般正常社交範圍內，尚難認有超乎友誼之行徑，被上訴人所指上訴人與甲○○有不正常的男女關係一節，純屬被上訴人之懷疑、揣測等語。
經查，依被上訴人所提出之甲○○出具之悔過書其內容為：「當事者甲○○民國94年9月15日當天於劉太太（指被上訴人）在內埔儲運中心許下承諾，從今天開始不再和劉大哥（指上訴人）有任何通話紀錄，如有違背承諾，願受到劉太太任何處置，P.S今後從不見面跟連繫，如有違規願接受劉太太（所要求之）任何賠償」等語，證人甲○○之同事己○○於原審證稱：「原告（上訴人）是我們菸酒公司的客戶，兩造我都認識，當初被告（被上訴人）到我們上班的地點要找甲○○，說甲○○常跟原告在聯絡，我就帶被告見甲○○……被告說你們的通聯紀錄非常頻繁，甲○○說雖然頻繁，但是無不正常關係，那是94年的事情，隔了半個月後，被告又來找甲○○說，如果你們只是單純的客戶關係，為何通聯紀錄如此頻繁，而且又是每天晚上聯絡一、兩個小時，如果是生意來往，不必在晚上聯絡，甲○○說如果妳不放心的話，我可以簽下切結書，擔保以後不再和原告聯絡。之後，再過一個月，甲○○說我們那邊的工作比較勞累，就調走了，至於他們之間是否有無不軌的事情，我就不清楚了」等語（見一審卷㈠第354頁），是依上述悔過書及己○○之證言，僅能證明甲○○與上訴人間常有電話連繫，並向被上訴人保證日後不與上訴人通話、見面等情，尚難證明上訴人與甲○○有婚外情。
復據上述己○○之證言，可知被上訴人去找甲○○時，甲○○仍當面否認與上訴人有不正常之男女關係，又參以甲○○於本院審理中證稱，伊係為了要息事寧人，希望被上訴人不要再到公司騷擾伊，所以才寫下該悔過書，上訴人常到公司領貨，所以變成好幾年的朋友，常常聊一聊，大約是上訴人關門的時間，約在晚上11點左右打電話給上訴人等語（見本院卷第48、49頁）自亦難認上訴人與甲○○間有婚外情。
⒊次查，上訴人主張，被上訴人與不詳姓名男子（如卷內照
片所示）有情侶關係等情，並提出相片多幀為證（見一審卷㈠第406至429頁，本院卷第55至61頁、第94至108頁、第133至135頁），被上訴人亦承認相片中之人物為伊及該男子，雖辯稱，伊與該男子只是同學關係而已云云，惟查，依上開照片所示，被上訴人與照片中之男子屢次在公開場合牽手、搭肩，並有倚偎而坐之情形，且該男子有多次持被上訴人住處之鎖匙開被上訴人住處之門進入被上訴人住處之情形，另據證人丁○○證稱，「96年11月11日我騎車帶小孩去六龜鄉新威森林公園玩，我有遇見被上訴人丙○○，當時被上訴人與一名男子（照片中之男子）在車上，被上訴人躺在那男子的大腿上，男子的右手放在被上訴人的肩膀上，所以我沒有跟她打招呼，我本身有癌症，所以我當時帶口罩及帽子」等語（見本院卷第73至76頁）。而被上訴人亦自承，當日與上開照片所示之男子同遊新威森林公園，並看到一位與證人丁○○特徵相仿而帶著口罩，有點殘障的人走過去，被上訴人並向照片中之男子表示那個人蠻可憐的等情（見本院卷第76頁）足見證人丁○○所目睹之男女確實為被上訴人與卷內照片所示男子無誤，是證人丁○○之證詞應堪採信，是依上所述，被上訴人與卷內相片所示之男子應屬有男女情感之關係，被上訴人辯稱，僅為同學關係云云，自非可採。
⒋綜上，上訴人於95年5月18日出手毆打被上訴人致其多處
受傷，並搬回娘家居住，致兩造分居迄今已達三年，互不聞問彼此之生活起居，婚姻已徒具其名，且被上訴人亦與卷內相片所示之男子發展出男女情感之關係，故兩造間實有難以維持婚姻之重大事由，且雙方有責程度相同，上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，為有理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，如主文所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年6月17日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官謝靜雯法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年6月19日
書記官邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。