裁判字號：最高法院108年台上字第3957號刑事判決
裁判日期：民國108年11月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第3957號上訴人 李克偉 選任辯護人 吳忠諺 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年8月27日第二審判決（108年度原上訴字第7號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第5652、8655號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人李克偉有如原判決事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行明確，因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑及沒收，並為附條件之緩刑暨緩刑期內付保護管束宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、槍枝是否有殺傷力之鑑定，並非以動能測試法為唯一之鑑驗方法，如依檢視法、性能檢驗法，經實際操作檢測，認該槍枝結構完整，且擊發功能正常，可用於擊發適用之子彈，亦得為具殺傷力之研判，除非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，尚不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信。本件扣案之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號〔原判決事實欄誤寫為0000000000號〕，下稱本案槍枝），經檢察官送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果為：送鑑定非制式長槍1枝係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。上訴人對之有所爭執，第一審法院送請法務部調查局鑑定結果為：送鑑非制式長槍1枝，屬準後膛槍式之土造長槍，槍身總長（含槍管）約77公分，槍管為金屬製且完全貫通，槍口內徑約10.2mm，槍機內有圓柱形金屬撞針，經操作測試其機械性能良好，擊發功能正常，可供擊發口徑約0.25英吋打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈，射出前膛裝填之彈丸。上訴人對鑑定結果仍有疑義，原審就相關爭點函詢刑事警察局，據該局函復：本次送鑑再次裝填口徑0.25吋打釘槍用空包彈，仍可擊發，認具殺傷力無誤。據此無來函所敘「該槍無法擊發子彈，應無殺傷力」之情形。原審並傳刑事警察局實施鑑定之 張尊評 到庭，其以言詞說明：這枝槍有不完全閉鎖情形為槍機與槍管的結合，若把槍機及槍管的面結合，結合的時侯，拉桿就會往下扣，兩個可以剛好卡在一起，我稱此為閉鎖。一般槍機有一個拉桿，撞針在裡面，拉桿可以在槍身上前後移動，這地方會設計一個往下的勾槽，因為他沒有勾槽設計，實際操作時發現他沒有辦法把拉桿固定在這個地方。因它無法卡住於勾槽，我稱為不完全閉鎖。本案槍枝於第二次要求再試射時，本人親自裝填彈丸及工業用底火進行動能測試法。因我們做動能測試過程，沒有適合的子彈，試射所使用的彈丸剛好不適合該槍枝使用，所以測出來的結果還沒有達到殺傷力標準。但本案槍枝若用打釘槍空包彈當底火，裝適當的鋼珠來發射，它的動能是可以達到有殺傷力的標準。因本案槍枝有走火的危險，基於實際試射安全考量，就沒有繼續測試動能等語。原判決綜合前揭調查所得之資料，而為本案槍枝有殺傷力之認定。並敘明：不能因鑑定人考量安全因素，於試射時未能找得適合子彈，致未達殺傷力動能，即認本案槍枝無殺傷力。上訴人之原審辯護人所為本案槍枝有彈藥室閉鎖不全情形，鑑定報告欠缺子彈試射動能證據，該槍應無殺傷力等語之辯護意旨，如何不足採等由甚詳。所為判斷，與證據法則無違。上訴意旨以原判決未說明如何認定本案槍枝有殺傷力，就鑑定人以動能測試法鑑定未達殺傷力動能之結果，亦未說明，指摘原判決有理由不備、理由矛盾之違法。此部分或係未依卷內資料，或持不同之評價而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
四、原判決就上訴人所為主觀上不知本案槍枝有殺傷力之辯解，已敘明參酌上訴人所為：我以為本案槍枝是獵槍，只是還沒有去申請執照。本案長槍是我朋友做的，我以新臺幣6,500元之代價，向他購買等情之供述。上訴人於購買時既知是獵槍，為打獵目的而購買，足認其主觀上知本案槍枝具有殺傷力。其前揭辯解，如何不足採納之理由。上訴意旨就此再為事實之爭辯，指摘原判決違誤。係就原審採證、認事之職權行使及已說明之事項，以自己之說詞，所為之指摘，仍非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年11月13日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳燦
法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月19日