臺灣臺南地方法院96年度訴字第299號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第299號刑事判決

裁判日期：民國96年06月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第299號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人彭大勇律師
林士龍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一六七一六號、九十六年度偵字第一九二七號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物品均沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表三所示之物品均沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年捌月。
事實
一、丙○○於民國（下同）九十五年九月間某日，在臺南縣永康市○○路旁，收受 楊哲銘 （已死亡）所交付如附表一所示之具有殺傷力之改造手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及可擊發具殺傷力之土造子彈三顆後，竟未經許可，即持有如附表一所示之槍彈，嗣為警於九十五年十一月十五日下午三時二十五分許，經其同意，在其位於臺南縣○○鄉○○路○段○○號六０五室租屋處執行搜索時，當場扣得如附表一所示之槍彈。
二、又其明知愷他命【或稱Ｋ他命】係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所明定之第三級毒品，不得持有及販賣，竟另行起意，反覆基於意圖營利之犯意，於下列時、地為販入或賣出第三級毒 品愷 他命之犯行。
㈠販入第三級毒品愷他命部分：
⒈於九十五年七月中旬某日晚間十一時至十二時許，在臺南市
○○路、慈音街口，以新臺幣（下同）一萬六千元向真實姓名年籍不詳自稱「 洪敏龍 」之成年男子販入愷他命二十公克。
⒉於同年七月下旬某日晚間十一時至十二時許，在臺南市○○
路、慈音街口，以一萬六千元向「洪敏龍」販入愷他命二十公克。
⒊於同年八月中旬某日晚間九時至翌日凌晨一時許，在臺南市
○○路○段近開山路口處，以二萬六千元向「洪敏龍」販入愷他命三十公克。
⒋於同年九月下旬某日晚間十一時許，在臺南市○○路、慈音街口，以一萬八千元向「洪敏龍」販入愷他命二十公克。
⒌於同年十月中旬某日晚間十時許，在臺南市○○路○段路旁，以一萬六千元向「洪敏龍」販入愷他命二十公克。
㈡丙○○販入前開第三級毒品愷他命後，先在其位於臺南縣○
○鄉○○路○段○○號六０五室租屋處，以電子磅秤及夾鍊袋，將販入之第三級毒品愷他命分裝成每包零點六公克，售價為一千元，復以0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表二所示時、地賣出第三級毒品愷他命予乙○○三次、吳 婌媚 一次，共計賣出四包，獲利四千元。嗣於九十五年十一月十五日下午三時三十分許，為警經其同意，在其前開租屋處執行搜索時，當場扣得如附表三所示之物品。
三、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、查證人乙○○、 吳婌媚 於偵查中之證述，均有經過法定具結程序，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定之反面解釋，自得採為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查證人乙○○、吳婌媚於警詢所為之證述，雖未經具結程序，然經被告及辯護人於本院九十六年五月三十一日準備程序時具狀表示被告願意坦承犯行，且對證據能力均不爭執，而本院參酌前列證人於警詢時，並未受到任何強暴、脅迫或其他不正方法之影響，所為證述內容亦與被告之自白、其等於偵查中結證內容以及被告與證人間之通訊監察譯文相符，從而，本院審酌前列證人警詢證述作成之情況，應屬適當，而得採為證據，均合先敘明。
貳、得心證之理由
一、前開未經許可持有如附表一所示槍彈部分之犯罪事實，迭據被告於警偵訊及本院審理時坦承不諱，並有扣案如附表一所示之槍彈可佐，而上開扣案槍彈經囑託內政部警政署刑事警察局就如附表一所示之改造手槍、土造子彈等物品進行鑑驗，鑑驗結果為：「四、送鑑改造手槍（含彈匣一個）壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＧＬＯＣＫ廠二七型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力。五、送鑑子彈參顆，認均係土造子彈（具直徑約九點０ｍｍ之金屬彈頭），採樣壹顆試射，可擊發，認具有殺傷力」，此有該局九十五年十二月十一日以刑鑑字第０九五０一七二五三七號函檢送之槍彈鑑定書一份在卷可稽，復有臺南市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、臺南市警察局初步檢視報告表各一份、現場照片十幀在卷可憑，足證被告前開自白核與事實相符，應可採信，是以，此部分事證已臻明確，被告未經許可持有具有殺傷力槍彈部分之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、訊據被告就犯罪事實二所載之販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實部分，亦於警偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○、吳婌媚於警詢及偵查中之證述內容相符，復有被告所持用之0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄、通訊監察書、通訊監察譯文各一份可資佐證，另被告於警詢所為之供述，經本院勘驗結果核與筆錄記載相同，此有勘驗筆錄一份在卷可參，又輔以證人乙○○、吳婌媚於九十五年十月十二日下午五時許，經其等同意採集尿液送驗結果，其中證人乙○○部分確呈「去甲基Ｋ他命」、「Ｋ他命」陽性反應，亦有臺南市警察局第一分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表、長榮大學九十五年十一月十七日出具之確認報告各二件附卷可憑，再者，經警在被告前開租屋處執行搜索，當場扣得如附表三所示之毒品一包以及分裝毒品所用之電子磅秤一個、夾鍊袋六包等物品亦可為佐參，而其中扣案之毒品經囑託行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）檢驗結果確認係屬第三級毒品愷他命，驗餘含袋重量為零點三三三公克，此有該局九十六年二月二十七日管檢字第０九六０００一八四一號鑑定書一紙附卷可稽，此外，尚有臺南市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，以及遠傳電信公司檢送之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號申請書各一份在卷可資佐證，末查，證人乙○○、吳婌媚以每零點六公克一千元之價格向被告購買第三級毒品愷他命，足徵此項毒品之價格非微，且販賣第三級毒品愷他命係最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，罪責非輕，而為警方嚴加查緝之重點，此乃眾所周知之事，是以，販賣第三級毒品愷他命者，若非有暴利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而將第三級毒品供應他人施用，由此益徵被告販賣第三級毒品愷他命確有營利之意圖至為明顯，承上各情相互參照，足證被告前開自白核與事實相符，亦可採信，本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行亦堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告就犯罪事實一部分所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪以及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。又被告以一持有行為，同時持有改造手槍、土造子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。
二、按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立；又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院九十二年度臺上字七０四六號、九十三年度臺上字第一六五一號判決要旨參照）。次按愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，是以，被告就犯罪事實二部分所為，係違反毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。而被告於販賣前後持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另查，修正施行後刑法業已刪除連續犯之規定，考之修正立法理由係認「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明；復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年臺上字第一０七九號判決意旨可資參照）。準此，查被告於九十五年七月中旬某日起至十月中旬某日止，分批販入第三級毒品愷他命後，於附表二所載之時地販賣予證人乙○○、吳婌媚四次之行為態樣，本質上乃基於同一販賣第三級毒品之犯意，在密切接近之一定時、地反覆、持續實行該複次之販賣行為，依社會通念於客觀上具有一個反覆、延續實行之特徵，應評價為包括一罪之集合犯，而論以一罪。另被告所犯係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項以及毒品危害防制條例第四條第三項之二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、再查，被告前開所違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，然被告於案發當時，僅年滿二十一歲，尚在大學就讀，復未曾受有期徒刑以上刑之宣告，社會閱歷淺薄，因一時好奇，想藉以防身，而持有如附表一所示之槍彈，持有數量不多，持有期間亦僅二個月，即為警查獲，更未於持有期間持以犯罪，危害社會治安，另於司法警察調查時同意執行搜索，而為警查獲前開物品，嗣後亦無迴避刑責之意，自始坦承犯行，甚有悔意，因此，本院審酌被告觸犯本罪之原因背景及具體情狀，認在客觀上應足以引起社會一般人之同情，縱使宣告法定最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。至被告所犯前開販賣第三級毒品罪部分，亦為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，因被告欲自立更生，為籌措學雜費及生活費，竟思慮不週，鋌而走險，雖為圖謀私利而販賣毒品，致罹刑章，姑念其犯罪時年輕識淺，所查獲之販賣對象僅有證人乙○○、吳婌媚二人，販賣所得僅四千元，獲利無多，且於警偵訊及本院審理時均自始坦承犯行，深具悔意，與一般販毒被告之犯後推諉卸責之態度迥異，無形中省卻司法調查程序所耗費之時程，更主動供出毒品來源，雖未因此查獲前手，卻足徵被告絕非惡性重大之徒，而有情輕法重之勢，在客觀上顯可憫恕，縱依法定最低刑予以判處，仍嫌過重，亦依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
四、爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可稽，素行尚可，且於警偵訊及本院審理時自始坦承犯行，絲毫無迴避刑責之姿，犯後態度良好，復考量被告雖為謀求私利，從事毒品販賣，所幸販賣次數無多，獲利有限，暨斟酌其生活狀況、智識程度、犯罪手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另其中受有期徒刑宣告部分，並定應執行之刑，以資儆懲。
五、沒收部分㈠扣案如附表一所示之改造槍枝一把、土造子彈二顆（扣除已
試射一顆後），俱屬違禁物，有前開鑑定報告可按，均應依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收。至業經鑑驗採樣試射之土造子彈一顆，已非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。
㈡又按鑑於第三級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例
第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有，而同條例第十八條第一項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指所查獲者為施用、持有之第三級毒品而言；倘係所查獲者為製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於所查獲者為製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度臺上字第九一一號判例要旨參照）。查扣案如附表三編號一所示之第三級毒品愷他命一包，業經鑑定結果確屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規範之第三級毒品，而屬違禁物品，此有前開鑑定報告在卷可按，亦應依刑法第三十八條第一項第一款之規定諭知沒收。
㈢查被告販賣第三級毒品予證人乙○○、吳婌媚共計四次，犯
罪所得四千元，雖未據扣案，但仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈥至扣案如附表三編號二、三所示物品，均係被告所有之物，
且供本案犯罪之用，亦應依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國96年6月27日
刑事第四庭審判長法官陳志成
法官楊佳祥法官黃欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官陳怡吟中華民國96年6月27日附表一：被告持有之槍彈┌─┬──────────┬────┬──────────┐││物品名稱│數量│備註│├─┼──────────┼────┼──────────┤│1│仿GLOCK廠27型半自動│壹把│槍枝管制編號：│││手槍換裝土造金屬槍管││第0000000000號。│││之改造手槍（含彈匣壹││應沒收│││個）│││├─┼──────────┼────┼──────────┤│2│土造子彈（均具直徑約│參顆│採樣試射壹顆，可擊發│││9MM之金屬彈頭）││，認均有殺傷力，剩餘│││││貳顆應予沒收。│└─┴──────────┴────┴──────────┘附表二：被告賣出第三級毒品愷他命之明細┌─┬─────┬──────┬────┬────┬───────────────┐││時間│地點│交易對象│交易數量│聯絡方式│├─┼─────┼──────┼────┼────┼───────────────┤││95年9月3日│臺南市○○街│吳婌媚│第三級毒│於95年9月3日凌晨零時50分31秒、││1│凌晨2時12│41號 吉寶 市大││品愷他命│1時33分47秒、2時12分50秒，由吳│││分許│樓一樓││一包，一│婌媚以持用之0000000000號行動電││││││千元。│話與丙○○持用之0000000000號行│││││││動電話進行通聯。│├─┼─────┼──────┼────┼────┼───────────────┤│2│95年9月4日│同上│乙○○│同上│於95年9月4日凌晨零時45分19秒，│││凌晨零時45││││由丙○○持用之0000000000號行動│││分許││││電話撥打乙○○之女友吳婌媚持用│││││││之0000000000號進行聯絡已到吉寶│││││││市大樓樓下。│├─┼─────┼──────┼────┼────┼───────────────┤││95年10月6│同上│乙○○│同上│由丙○○於95年10月6日晚間11時│││日晚間11時││││22分20秒許以持用之0000000000號││3│22分後某時││││行動電話與乙○○持用之00000000│││││││75號行動電話聯絡，約定丙○○交│││││││付某物予姓名年籍不詳綽號「婷」│││││││之人後，在繞道至吉寶市大樓樓下│││││││交貨。│├─┼─────┼──────┼────┼────┼───────────────┤││95年10月9│同上│乙○○│同上│由丙○○於95年10月9日晚間6時19│││日晚間6時││││分31秒許，以持用之0000000000號││4│19分後某時││││行動電話撥打乙○○持用之092750│││││││8575號行動電話，約定約二十分鐘│││││││後至吉寶市大樓樓下交貨。│└─┴─────┴──────┴────┴────┴───────────────┘附表三：為警扣得被告販賣第三級毒品愷他命之物品┌──┬─────┬──────┬──────────┐│編號│物品│數量│備註│││││││││││├──┼─────┼──────┼──────────┤│1│愷他命（│壹包（含袋驗│應沒收。│││Ketamine）│餘重量0.333│││││公克）││├──┼─────┼──────┼──────────┤│2│電子磅秤│壹臺│同上│├──┼─────┼──────┼──────────┤│3│夾鍊袋│陸包│同上│└──┴─────┴──────┴──────────┘附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。