裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第281號刑事判決
裁判日期：民國93年05月20日
裁判案由：常業重利
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第二八一號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○右上訴人因被告常業重利案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第四七九號中華民國九十三年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第八七四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○自民國九十一年一月中旬起，擔任設於高雄市○○區○○○路○○○號寶貝旅行社（負責人為 洪淑惠 ，另為不起訴處分）實際負責人，並以每月新台幣（下同）一萬五千元之代價，僱用不知情之 林慧婷 （另為不起訴處分）擔任職員，負責辦理客人護照、遞送機票及訂定機位等業務。竟貪圖重利，而與數位不詳年籍之成年男子、女子共同基於常業重利之犯意聯絡，在自由時報刊登『在店刷卡，現刷現拿，快速安全實拿九八○○，全區服務，0000000』廣告，對外招攬客戶，引誘不特定之借款人與其聯繫，利用借款人急需用款之際貸予金錢，而取得與原本顯不相當之重利，共同恃以為生，並以為常業。
適①先有借款人 潘川進 於九十一年二月十五日十八時許，因急需用款，遂撥打上開電話向被告借款，經被告同意後，即至上述寶貝旅行社，以『假消費真刷卡』之方式，以 潘某 所有之萬泰商業銀行信用卡（卡號為0000000000000000號），佯以刷卡九千九百元購買機票之方式，再由不詳年籍之男子以九千一百元交予潘川進，取得利息八百元，即月息約八分之利息；②又有借款人 林韋廷 於九十一年三月一日二十時許，因急需用款，遂撥打上述電話，向被告借款，經被告同意後，至上述寶貝旅行社，以『假消費真刷卡』之方式，以林韋廷所有萬泰商業銀行信用卡（卡號0000000000000000號），佯以刷卡六千六百元購買機票之方式，再由不詳年籍之男子將六千元交予林韋廷取回不詳數目之機票，取得利息六百元，即月息約十分之利息；③再有借款人 乙喬泰 於九十一年三月二日十六時許，因急需用款，遂撥打上述電話，向被告借款，經被告同意後，至上述寶貝旅行社，以『假消費真刷卡』之方式，以乙喬泰所有之中華商業銀行信用卡（卡號0000000000000000號），佯以刷卡一萬一千五百五十元購買機票之方式，再由不詳年籍之女子將一萬元交予乙喬泰而取回七張機票，取得利息一千五百五十元，即月息約九分；④後有借款人 蔡昆池 於九十一年三月八日十五時許，因急需用款，遂撥打上述電話向被告借款，經被告同意後，至上述寶貝旅行社，以『假消費真刷卡』之方式，以蔡昆池所有之萬泰商業銀行信用卡（卡號為0000000000000000號），佯以刷卡六千六百元購買四張機票之方式，再由不詳年籍之男子以六千元交予蔡昆池取回該四張機票，取得利息六百元，即月息約十分之利息等情。嗣於九十一年四月九日下午四時許，為高雄市憲兵隊在上述寶貝旅行社當場查獲，因認被告涉犯刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受『倘有懷疑，則從被告之利益為解釋』、『被告應被推定為無罪』之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於『確信』之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
三、公訴人認被告涉犯常業重利罪嫌，無非係以①證人潘川進、林韋廷、蔡昆池及乙喬泰之證詞；②扣案刷卡機、信用卡簽帳單、刷卡清單、客戶刷卡資料電腦明細帳簿及身分證，資為論罪依據。
四、訊據被告甲○堅決否認有何上開犯行，辯稱：被告係正常經營，機票亦曾交付客戶，並未刊登廣告，亦未以『假消費真刷卡』之方式，向不特定人賺取重利，0000000號等電話跟被告並無關係等語。
五、經查：㈠被告擔任寶貝旅行社（址設高雄市苓雅區中寶貝旅行社山二路四○四號。名義負
責人為洪淑惠，另為不起訴處分）實際負責人，而潘川進、林韋廷、乙喬泰及蔡昆池分別於附表所示時間，持附表所示信用卡，至寶貝旅行社（因被告靠行在旭東旅行社，故以旭東旅行社名義申請刷卡機）刷卡消費，刷卡金額詳如附表所示等情，業據被告自白在卷（詳原審法院九十二年三月十七日審判筆錄及本院審理筆錄），並經證人潘川進、林韋廷、乙喬泰及蔡昆池分別於警訊、偵查及原審法院中證述明確（詳九十一年三月九日、三月二十五日、四月一日及四月十五日憲兵隊訊問筆錄；檢察官九十一年五月十四日、七月十二日及十二月二十六日訊問筆錄；原審法院九十二年四月二十一日審判筆錄、九十二年七月二十五日訊問筆錄）；且有萬泰商業銀行信用卡中心九二消卡字第五○○一五號函附簽帳單、財團法人聯合信用卡處理中心九十二年一月七日（九二）聯卡會計字第○○四號函附刷卡明細在原審法院卷可參。是此部分之事實，固堪認定。
㈡然依證人潘川進、林韋廷、乙喬泰及蔡昆池歷次陳述：
①證人潘川進分別證陳：⑴九十一年二月十五日，伊撥打自由時報『刷卡借現金
』廣告之電話，詢問有無刷卡借現金，對方稱：有，並問需要多少錢，伊回答一萬元，對方說要扣利息，一萬元實拿九千二百元，嗣相約在中山二路、苓雅路口會面，且帶其至寶貝旅行社，進入該店後，對方要求出示身分證、信用卡給予辨識，經辨識後，交由旅行社櫃臺小姐，計算金額後，告知要刷高雄至臺北機票計九千九百元，伊簽立簽帳單後至外面等候，約三分鐘後，對方便拿九千一百元予伊等語（詳九十一年三月二十五日憲兵隊訊問筆錄）；⑵伊刷九千九百元買機票，到店外等，小姐就出來，拿現金九千一百元換回其機票等語（詳九十一年十二月二十六日檢察官訊問筆錄）；⑶伊看到自由時報，就撥打電話，一個男生接電話，表示刷卡一萬元，實拿九千二百元，並相約在苓雅路、中山路口見面，待一起進入旅行社內，伊就將信用卡交予服務人員刷卡九千九百元，六張機票，是用信封裝起來，內有機票。對方僅要其向服務人員說要買幾張機票，進入旅行社之前，對方就已經跟伊講好了， 嗣伊 先出旅行社，對方隨後就出來，相差不到一分鐘，對方於交付現金九千二百元後，就騎機車離開，未再進入旅行社等語（詳原審法院九十二年四月二十一日審判筆錄）；⑷進入旅行社後，是由對方與櫃臺小姐講話，伊僅負責刷卡、簽名，未向櫃臺小姐表示要購買機票，且未拿機票，嗣對方要其至外面等，並交付現金，當時櫃臺小姐未表示機票未拿等語（詳原審法院九十三年二月十九日判筆錄）。準此，證人潘川進就『有無向櫃臺小姐表示購買機票』、『有無拿到機票』等事實，前後所述並不一致。
②證人林韋廷分別證陳：⑴九十一年三月一日，伊撥打自由時報『刷卡借現金』
廣告之電話，詢問有無刷卡借現金，對方稱：有，並相約在中山二路、苓雅路口會面，見面後，對方要求出示身分證給予辨認，並詢問需要多少錢，伊回答六千元，對方表示要扣一成利息，同意後，對方除帶其進入寶貝旅行社，並將伊信用卡交予櫃臺男子，直接刷卡六千六百元，刷卡後，櫃臺男子要其簽立簽帳單，且交付信封袋，嗣對方要其至外面等候，約三分鐘後，對方便拿六千元予伊，並要求返還信封袋等語（詳九十一年四月十五日憲兵隊訊問筆錄）；⑵一男子帶其至該店刷卡，刷卡後，店員交付信封袋，伊就到店外等，嗣原接洽之男子就在店外，拿六千元換回該信封袋等語（詳九十一年十二月二十六日檢察官訊問筆錄）。準此，證人林韋廷前後所證，核屬一致。
③證人乙喬泰分別證陳：⑴九十一年三月二日，伊撥打自由時報廣告之電話，詢
問有無刷卡換現金，對方（小姐）稱：有，並相約在七賢路、民族路口會面，且帶其至寶貝旅行社，進入該店後，對方要求出示身分證、信用卡給予辨識，並詢問要借多少錢，伊回答一萬元，對方走出店外向其表示：要實拿一萬元，就要刷卡一萬一千五百五十元，進入該店後，由櫃臺小姐計算金額後，刷卡購買高雄至臺北機票七張，計一萬一千五百五十元，簽立簽帳單後，櫃臺小姐隨即交付七張機票，對方要其至外面等候，約二分鐘後，對方表示要以一萬元購回機票，伊回答好，對方即拿走機票，並進入旅行社內，嗣走出旅行社後，交付一萬元等語（詳九十一年四月一日憲兵隊訊問筆錄）；⑵進入櫃臺後，櫃臺小姐就交付七張機票，伊刷卡一萬一千五百五十元，帶我去之小姐要其在車上等候，與我接洽之小姐從旅行社出來，並拿一萬元說要買回機票等語（詳九十一年五月四日檢察官訊問筆錄）。準此，證人乙喬泰就『對方先表示要購回機票，旋持機票進入旅行社，再走出旅行社，並交付一萬元』、或『對方走出旅行社後，即以一萬元購回機票』等事實，前後所述並不一致。
④證人蔡昆池分別證陳：⑴九十一年三月八日，伊撥打自由時報廣告之電話，詢
問有無刷卡借現金，對方稱：有，並問需要多少錢，伊回答約五千元，嗣相約在中山二路、苓雅一路口會面，見面後，對方要伊出示身分證給予辨識，隨後帶其至寶貝旅行社，進入該店後，伊將信用卡交予對方，告知需五千元，對方計算金額後，告知櫃臺小姐要刷四張機票，計六千六百元，伊簽立簽帳單後至外面等候，約五分鐘後，對方便拿六千元予伊，並表示預扣利息及手續費六百元，未拿到機票等語（詳九十一年三月九日憲兵隊訊問筆錄）；⑵店員有拿六千元換回機票等語（詳九十一年十二月二十六日檢察官訊問筆錄）；⑶當時係說刷卡買東西換現金，進入旅行社後，旅行社人員向其表示預借之方式，伊要借六千元，但須扣一些成數，就刷四張機票，旅行社人員有拿機票給伊看，但其未將機票帶出旅行社，嗣對方要其在旅行社外等候，對方才出來交付現金，至於旅行社有無收回機票、有無將機票交予跟其一起去之人，已不復記憶等語（詳原審法院九十二年七月二十五日審判筆錄）。準此，證人蔡昆池就『何人換回機票』、『進入旅行社後，何人與櫃檯人員接洽』等事實，前後所述並不一致。
㈢綜合以上證人之證言，爰審酌：
①證人潘川進、林韋廷、乙喬泰及蔡昆池均見到自由時報『在店刷卡，現刷現拿
，快速安全實拿九八○○，全區服務，0000000』廣告，乃撥打電話聯絡後，再由刊登廣告集團人員帶同至寶貝旅行社刷卡，已如前述，並有廣告及指認單附憲兵隊卷、警聲搜卷可參。因前開證人刷卡時間介於九十一年二月十五日至九十一年三月八日間，時間不長，在犯罪模式相同下，犯罪手段亦應一致，但上開證人就『有無交付機票』、『何人換回機票』、『進入寶貝旅行社後，由何人接洽』、『出旅行社後，對方先詢問要購回機票，再進入旅行社，嗣再外出交付現金』等事實，彼此所證並不一致；且同一證人就同一事實，亦有不同之證詞，則前開證人所陳，是否屬實，已非無疑。
②又一般『假消費、真刷卡』行為模式，如刊登廣告之人即為信用卡特約商店人
員、或與該商店掛勾，由於信用卡持有人意在換取現金，特約商店則在賺取『刷卡物品實際價額』與『刷卡金額之差額』，為求便利，雙方實際上並無交付商品行為，亦無需見到商品；且直接由櫃臺給付金錢即可，無庸多此一舉，在店外換回物品，相較於店內之隱密，如於店外換回物品，反易暴露行為，徒增被查獲之危險。然證人潘川進、林韋廷、乙喬泰均曾證陳：有交付機票之行為等語、證人蔡昆池亦證述：曾見到機票等語；且前開證人均證述：確於店外交付現金，實與一般常見之『假消費、真刷卡』型態不同。
③另被告如與刊登廣告集團人員存有犯意聯絡，且被告確有『假消費、真刷卡』
行為，其為賺取更高之利潤，則以刊登廣告之方式，由借款之人電話聯絡後，直接前往被告之營業場所刷卡借錢即可，又何需另外請人與刷卡之人會面，由該人帶路前往寶貝旅行社刷卡，而增加人事之費用？又借款人如需借較大金額之款項，被告亦儘可以多賣機票之方式刷卡，而與刷卡人相約見面之人，亦無需再帶刷卡人至其他商店刷卡。但證人潘川進復於原審法院證陳：於寶貝旅行社刷卡後，對方又帶其至對面旅行社、家樂福刷卡等語（詳原審法院九十三年二月九日審判筆錄），凡此均與常情不符，難謂被告與該刊登廣告集團人員存有犯意聯絡。況因該旅行社不同意刷卡（詳證人潘川進證詞，原審法院九十三年二月九日審判筆錄），刊登廣告集團人員如與該旅行社掛勾，又豈會被拒絕刷卡；而家樂福賣場係屬知名企業，交易行為係銀貨兩訖，公眾週知並無『假消費、真刷卡』行為，故刊登廣告集團人員與上開商店應無犯意聯絡，刊登廣告集團人員又豈會捨易（即被告旅行社如為共犯）就難（家樂福），亦足徵刊登廣告集團人員係隨機帶同刷卡人至各商店交易，再以低價買回物品轉賣，獲取利潤甚明。
④再者，由於證人潘川進、乙喬泰、蔡昆池均證稱未見過被告（詳九十一年七月
十二日及十二月二十六日檢察官訊問筆錄），被告顯非帶同證人潘川進、乙喬泰及蔡昆池至寶貝旅行社之人；而自由時報刷卡借現廣告之電話第00000
00、0000000號，經查詢後，並非被告申設，無轉接電話等情，亦有中華電信股份有限公司南區分公司傳真申設資料附於原審卷可參。因並無證據證明被告與刊登廣告集團人員掛勾，且依現存資料，廣告電話資料亦與被告無關，尚難認被告有『假消費、真刷卡』之犯意聯絡及行為分擔。
⑤此外，證人潘川進、林韋廷、乙喬泰及蔡昆池刷卡後，僅須依信用卡契約規定
，按時向發卡銀行繳納本息，無需向刊登廣告集團人員或被告旅行社繳納利息，即被告自無貸與金錢，亦無取得利息，是否與重利罪構成要件該當，亦非無疑；而扣案證物部分，僅能證明證人潘川進、林韋廷、乙喬泰及蔡昆池曾至被告旅行社刷卡，無法因此認定被告經營『假消費、真刷卡』之業務。
⑥從而被告所辯，應可採信，並無常業重利犯行之可言。
㈣綜上所述，被告並無公訴人所指之犯行。此外，公訴人復未舉證證明被告甲○與
該在自由時報刊登廣告之數位不詳年籍之成年男子、女子間有何常業重利之犯意聯絡與行為分擔，本院復查無其他積極證據足資證明被告有上開犯行，自屬不能證明被告犯罪。
六、原審因而為被告甲○無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官郭玫利法官任森銓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇恒仁中華民國九十三年五月二十日附表：
┌────┬──────────────┬───────┬──────┐│姓名│卡號│消費日│消費金額│├────┼──────────────┼───────┼──────┤│潘川進│萬泰商業銀行│九十一年二月十│九千九百元│││00000000000000│五日││││○六號│││├────┼──────────────┼───────┼──────┤│林韋廷│萬泰商業銀行│九十一年三月一│六千六百元│││00000000000000│日││││○一號│││├────┼──────────────┼───────┼──────┤│乙喬泰│中華商業銀行│九十一年三月二│一萬一千五百│││00000000000000│日│五十元│││○八號│││├────┼──────────────┼───────┼──────┤│蔡昆池│萬泰商業銀行│九十一年三月八│六千六百元│││00000000000000│日││││○一號│││└────┴──────────────┴───────┴──────┘