裁判字號：最高法院104年台上字第159號刑事判決
裁判日期：民國104年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一五九號上訴人 何昆霖 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十月二十九日第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第一五二九七、一五二九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人何昆霖上訴意旨略稱：㈠、上訴人於偵查時已供稱卷附民國一○二年四月七日之行動電話通訊監察譯文內所載「美麗的女人帶回了」等語，其中「女人」係指第一級毒品海洛因，上訴人並坦承證人 李志方 拿新台幣（下同）六千元給伊時，係要拿海洛因及第二級毒品甲基安非他命，即係已與李志方達成買賣海洛因及甲基安非他命之合意，並已向李志方收取該六千元，上訴人於第一審及原審各次審理中亦自白確有交付甲基安非他命予李志方，雖否認已交付海洛因予李志方，仍不失為狹義之自白，原判決就上訴人該部分犯行未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，自難認為適法。㈡、上訴人於原審中已請求向台中市政府警察局刑事警察大隊函查，上訴人有無於一○二年間以秘密證人身分至該大隊檢舉其毒品來源之 黃怡斌 販毒事證，原審於此次更審時，承審法官亦指稱該大隊已函復稱：「本案於一○二年七月二日搜索犯嫌黃怡斌位於台中市○○路○段○○○○○號二樓居住處所，當場查獲黃嫌持有第一級毒品海洛因
二三三．七公克、第二級毒品安非他命二六五．八公克……」等語，雖上訴人於偵查時忘記提及此事，但據悉黃怡斌已於被警查獲所屬案件中坦承販賣毒品，並經法院判處徒刑定讞，原審對上訴人本件所犯各罪均未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，顯屬違背法令。㈢、上訴人已坦承所有犯行，並深具悔意，態度甚佳，所為對他人身心健康、社會治安之危害及所獲利益俱非重大，犯罪情節尚非至惡，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，於法並難謂合云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄及附表（下稱附表）各編號所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品共二罪刑（如附表編號１、３所示，均累犯，其中編號１所示之罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕、酌減其刑後，量處有期徒刑八年二月，另編號３所示之罪，並想像競合犯販賣第二級毒品罪，於依刑法第五十九條規定減輕其刑後，量處有期徒刑十五年四月），及販賣第二級毒品共二罪刑（如附表編號２、５所示，均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑三年八月）、共同販賣第二級毒品罪刑（如附表編號４所示，累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑三年八月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑卷附台中市政府警察局刑事警察大隊一○三年九月十日中市警刑二字第0000000000號函及台灣台中地方法院檢察署一○三年九月十八日中檢秀始102偵15297字第096499號函所載，上訴人僅係於本案發生前之一○二年二月十九日，以秘密證人身分前往上揭刑事警察大隊，檢舉黃怡斌涉嫌販賣毒品等案件，雖經警搜索查獲海洛因、安非他命等違禁物，但上訴人於本案偵、審中並無供出其販賣毒品之來源而查獲上手情事，其前述所為如何之無適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑之餘地，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項係規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」故須於偵查及審判中均有自白犯罪，始得認有該條項之適用。而自白須對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，毒品危害防制條例第四條第一項所規定之販賣第一級毒品既遂罪，係以行為人主觀上有營利之目的，客觀上有將標的物賣出，其犯罪行為始為完成。而所謂「賣出」，衡諸市場交易法則，形式上以有價金之給付及標的物交付為其構成要件，茍行為人就上開二項客觀要件並未坦承，即難認已就販賣罪之主要犯罪事實為自白。上訴人於偵、審中雖坦承有於如附表編號３所示之時、地，與李志方達成以六千元之價格販賣海洛因及甲基安非他命之合意，並已交付甲基安非他命予李志方及收取六千元，但其於偵查及原審更審前既均否認有交付海洛因予李志方，上訴人此部分犯行又係同時販賣、交付海洛因及甲基安非他命予李志方，而應依想像競合犯從一重論以販賣第一級毒品既遂罪，原判決因而認定上訴人對此販賣第一級毒品予李志方既遂之犯行並未自白，乃不依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，尚無上訴意旨㈠所指適用法則不當之違法。㈡、是否適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自無違法可言。原判決已說明上訴人所犯如附表編號１、３所示之販賣第一級毒品罪部分，僅販賣海洛因二次，所得各祇一千五百元、六千元，又非長期交易，販賣之數量及獲取之利益均甚微，尚未造成無可彌補之鉅大危害，其犯罪情節非可與大盤毒梟等同併論，復係因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典，嗣已坦認大部分犯行，犯後態度尚稱良好，倘予宣告法定最低度刑，殊嫌過重，認有情輕法重，且其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情，而顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條規定，各酌量減輕其刑；至於如附表編號２、４、５所示之販賣第二級毒品罪部分，其法定刑皆為無期徒刑或七年以上有期徒刑，而該三次犯行均經依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，其法定最輕本刑僅有期徒刑三年六月，且由該部分犯罪已嚴重破壞社會秩序觀之，尚難謂有情輕法重情形，因認皆無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地。上訴意旨㈢所為指陳，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年一月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官許錦印法官林英志法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月二十日
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