最高行政法院103年度裁字第159號裁定

裁判字號：最高行政法院103年裁字第159號裁定

裁判日期：民國103年01月27日

裁判案由：聲請停止執行

最高行政法院裁定
103年度裁字第159號抗告人 黃國玹 上列抗告人因與相對人新竹縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國102年10月17日臺北高等行政法院102年度停更一字第1號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：㈠查抗告人為新竹縣○○鄉○○○街○號建物所有權人，該建
物為加強磚造二層建物，一層面積66.96平方公尺，二層面積73.06平方公尺，有土地建物查詢資料可憑。抗告人於合法建物前方、右方及頂樓增建鋼構造鐵皮屋，其增建包括一、二、三樓共約9公尺高，約109平方公尺之違建物，經新竹縣湖口鄉公所以101年9月19日湖所建字第1010054846號函查報，當時完成程度約為50％屬施工中違章建築，有照片可稽。嗣相對人以101年9月21日府工使字第1010122191號函（下稱101年9月21日函）通知抗告人，該違建違反建築法第25條規定並依違章建築管理辦法第5條規定予違建人30日內補行申請執照並勒令停工，於101年9月27日寄存送達於土地建物查詢資料上載地址：新竹縣○○鄉○○村○○街○○巷○號，有送達證書可憑。復經相對人工務處使用管理科於101年10月4日至現場勘查，亦有照片可稽。因抗告人聲稱未收到上開101年9月21日函及送達地址錯誤（抗告人已於101年7月26日遷入系爭建物即新竹縣○○鄉○○○街○號），相對人另以101年11月5日府工使字第1010154950號函（下稱101年11月5日函）通知抗告人，送達地址為新竹縣○○鄉○○○街○號，於101年11月8日寄存送達，亦有送達證書可憑。復因102年4月18日民眾具名檢舉至內政部營建署新違章建築立即處理資訊系統，有通報資料附卷可稽，相對人以102年5月27日府工使字第1020065377號函（下稱102年5月27日函）通知抗告人，略以：經於101年10月4日現場複查後，抗告人仍繼續施工且竣工，違反建築法第93條規定，依違章建築管理辦法第5、6條規定，應予以執行強制拆除，限文到一個月內自行拆除恢復原狀，屆時如仍未拆除，將另行排定日期強制拆除等語。抗告人再以102年6月25日陳情書及於102年6月27日縣長親民時間提出陳情，相對人以102年7月8日府工使字第1020076485號函（下稱102年7月8日函）回覆，內容與102年5月27日函相同。
㈡再查建造（包括增建）建物應依法申請建照，未經申請建照
擅自興建之建物屬應予拆除之違章建築，為一般國民所知悉。則抗告人理應知悉其欲於合法建物一、二樓前、右方及三樓增建鐵皮建物應申請建照，且相對人工務處使用管理科於101年10月4日至現場勘查時，亦告知抗告人應補申請建照，即便相對人未告知，抗告人至遲於聲請本件停止執行事件亦應知悉應申請建造，否則擅自興建之增建物為違章建築應予拆除，但抗告人至今仍未申請建照。衡情若屬得依法補辦手續之程序違建，抗告人殊無不為之理，抗告人所陳可依違章建築處理辦法第5條之規定，在30日內補行申請執照云云，難以採信；抗告人未能證明系爭違建物係得補申請建照之程序違建，又一再陳述系爭違建物於查報時已經建造完成，惟觀諸新竹縣湖口鄉公所101年9月19日查報日之照片，明顯可見三樓尚未完成，至101年10月4日查勘現場仍有工料，抗告人亦稱101年10月底完工，可見系爭違建物於查報時尚未完工，況不論系爭違建物於何時完工仍屬無法補照之實質違建物，依規定仍應拆除。故抗告人本案權利存在之蓋然率幾近於零。
㈢又查抗告人在一樓前方（即騎樓）加建鐵皮建物，遮蔽了轉
彎車輛視線，後方（即防火巷）加建鐵皮建物足以影響公共安全，足認於公益有重大影響。系爭建物自101年9月21日查報迄今一年餘尚未拆除，目前亦尚未排定拆除時程；原審法院訊問抗告人有何應停止執行之急迫情事？抗告人回答：「我們每天都很擔心他會來拆除。」等語，尚未釋明有停止執行之急迫性，不符合停止執行要件。綜上，抗告人聲請停止執行，於法不合，應予駁回。
三、抗告意旨略謂：㈠按法官有具體情形，足認定執行職務有偏頗之虞者，當事人
得聲請法官迴避，行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款及第34條分別定有明文。
㈡原裁定採用了相對人偽造文書資料，即相對人工務處使用管
理科於101年10月4日至現場勘查之照片，實為101年11月2日所照。此攸關抗告人從未違反建築法第93條，因相對人從頭至今只有發行兩張行政處分書（即102年5月27日函、102年7月8日函），在沒有任何可申訴救濟期間，相對人已違反行政程序法第98條規定。
㈢另原裁定引用相對人所提供102年4月18日民眾具名檢舉之資
料，此部分相對人未曾告知抗告人，也未曾給抗告人陳述之機會，相對人所指與事實不符。原裁定未經查證就採信相對人不實資料而作出判決，損及抗告人此案件的法理基礎。
㈣有關本院102年度裁字第1088號裁定發回更為裁定部分（在
30日內補行申請執照），相對人科長秘書答應抗告人待法院討回被侵占土地部分後再提出申請補照。此部分原審法院未加詳查，因抗告人於102年6月24日前往相對人機關陳情及102年6月25日提出申請書，均有向相對人機關申請。
㈤相對人在101年11月2日起至102年7月31日期間，都提不出10
1年11月5日函之送達證書；且行政處分書文號與送達證書文號不相符。而原裁定採取相信該行政處分書文號與送達證書文號不符是內部作業關係，因有內部稿可證明等語。
四、本院按：㈠本案抗告書狀雖載有「聲請法官迴避」等文字，但該案件既
經原裁定法院審結並作成裁定，對原審法院而言，即無法官迴避議題可言，爰在此先行敘明之。
㈡再按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外
，不因提起行政訴訟而停止。……（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」分別為行政訴訟法第116條第1項、第3項所明文。準此，聲請停止原處分或決定之執行，必須因原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，受處分人或訴願人始得聲請行政法院裁定停止原處分或決定之執行；如聲請停止執行不備上揭停止執行要件者，應予駁回。所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難於回復損害之急迫必要性」；所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。
㈢抗告人不服原處分，提起訴願，業經內政部102年8月27日台
內訴字第1020279314號訴願決定「關於不服原處分機關101年9月21日府工使字第1010122191號函部分之訴願駁回。其餘部分之訴願不受理」，並核原處分之合法性非顯有疑義，爰不准予停止原處分之執行在案，有該訴願決定書在卷可稽。是本件尚無本案權利存在之蓋然率甚高之情形。且抗告人就該函之執行，會發生如何難於回復之損害、有如何之急迫情事，於原審並未具體主張並提出證據釋明，僅泛言「我們每天都很擔心他會來拆除」，自不得認其符合停止執行之要件。
㈣又抗告人稱其沒有收到原處分一節，經查相對人已在原裁定
法院調查階段說明「另以101年11月5日府工使字第1010154950號函將處分內容通知聲請人，並送達至新竹縣○○鄉○○○街○號，而於101年11月8日為寄存送達，並有送達證書為憑」，雖該送達證書所載文書送達字號為「府工使字第1013641478號」，但觀之相對人所提之相關內容文書資料，應係另因達而新編「公文文號」（0000000000），致與發文字號（0000000000）相混淆，再由抗告人已提出訴願等情觀之，其應已收受處分書，並知悉處分內容，爰在此併予敘明。
㈤從而原裁定駁回抗告人聲請停止原處分之執行，揆諸前開說
明，認事用法要無違誤。抗告意旨執其歧異之法律見解，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年1月27日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官許瑞助法官鄭忠仁法官林惠瑜法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國103年1月27日
書記官葛雅慎