裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第1292號刑事判決
裁判日期：民國97年10月31日
裁判案由：竊佔等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第1292號上訴人臺灣南投地方法檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張國楨律師上列上訴人因被告竊佔等案件，不服臺灣南投地方法院97年度易字第63號中華民國97年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3904號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯竊佔罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○在南投縣○○鎮○○○段○○○號農地上經營養雞場，該地緊鄰丙○○所有之南投縣○○鎮○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）；甲○○為方便交通出入，未經丙○○同意，竟意圖為自己不法之利益，僱用不知情之挖土機工人，於民國95年10月間，在系爭土地上闢建一條長約80公尺、寬約5公尺、面積533.39平方公尺之道路，以供其通行之用而竊佔之。迄96年7月間，丙○○之子丁○○前往現場，始發現上情。
二、案經丙○○訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承其確曾於上揭時地僱用挖土機整理道路之事實不諱，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：告訴人丙○○所有之系爭土地原本即有一舊有道路，伊僅僱請他人駕駛挖土機清理該條舊路，供人通行，並非闢建新設道路，且該舊有道路上並無任何告訴人指稱之龍眼樹、荔枝樹、柳丁樹等果樹栽植其上，故其僱傭挖土機清理系爭園地上之道路時，並未毀損告訴人所指之果樹云云。其選任辯護人為其辯護略以：竊佔行為應有將他人之不動產移置於自己實力支配下，且行為人對於該等不動產之新佔有支配關係須具有繼續性及排他性，若僅屬一時之使用並無繼續性，或其占有使用並無排他性者，均難謂係竊佔行為；亦即行為人之目的如僅係在便利通行，而未以己力支配該土地，既未設隔籬阻絕他人通行，亦未將該地持續占有，與竊佔罪之構成要件有間。又系爭土地上原本確有舊道路，為證人 吳國良 、 張經魁 證述在卷，證人即告訴人之姪 簡豐喜 亦供證果園內有些地方車子可以駛入，可駛入約40、50公尺之距離，俱證系爭土地果園內原本確有一舊有道路，被告僅就舊道路予以清理，並無繼續性或排他性之佔用行為，與竊佔罪要件不符等語。
二、經查：
(一)上揭系爭土地上原並未有何可供車輛通行之道路乙情，業據告訴人代理人丁○○指訴綦詳，證人 林慶良 於原審中亦供證：「（問：何時去過該果園？）95年之前，丙○○會叫我們去除草，我們每年約4、5月間都有上去果園除草。．．．（問：根據你去果園除草時所見，果園有無道路可以運輸水果？）果園內無道路可通行，但當然有採收水果時可以供人行走的路。．．．（問：95年之前你有去茄荖山段除草，大約有幾年的時間？）差不多有十多年，如果有空就去，也有幫忙採收丙○○的果園，有時也去幫忙施肥等農作。．．．（問：你以前上山去除草或是採收水果，你確定果園內都沒有道路嗎？）完全沒有道路，只有人可以通行出入而已。（問：特別供人走的道路是怎樣的道路？）大約1尺寬的小路，這種小路只要有人多走幾次，就會形成。（問：3、4分地的果園是否完全都沒有可供車輛出入的道路？）完全沒有，需靠人力將採收的水果擔到路邊供車輛載運，果園內車輛無法進入，完全沒有舊路」等語（原審卷第81、82、84頁）；證人 李清欽 於原審中亦供證：「我曾經上去採過水果，我不知道地段為何，是在示範公墓的後面。（問：你去採水果是何時的事？）大約民國91、92年的時候。．．．（問：據你記憶所及，你去果園時，當時有沒有道路可以通行？）沒有道路可以通行，我騎機車前往，要停在很遠的地方，走過去，還要經過水溝。．．．（問：果園內，有沒有一些地方，是車輛可以開進去的寬度？）沒有，連機車都無法進去，何況是車子，且到果園去，會經過一條2、3尺深的水溝，連機車都過不去。（問：2、3尺深的水溝如果有舖平，車子是否能夠通行進入果園內？）水溝舖平也是沒有路可以進到果園，因為果樹種滿了」等語（原審卷第93、95頁），均明確證述系爭果園內並無道路車輛無法進入。且偵查中經檢察官於96年9月29日勘驗現場結果：「二、現場發現有自高處往低處挖設道路之明顯痕跡，該道路兩旁，亦有龍眼樹、荔枝樹，惟柳丁樹距離道路較遠。三、道路末端地面，舖設水泥地，其下為野溪流堿經過處，因水泥地之舖設，阻礙水流，故有積水現象。．．．」，亦有勘驗筆錄及照片19幀在卷（第3904號偵卷第3-9頁）可據，復有土地登記簿謄本、複丈成果圖（同上偵卷第10、15頁）附卷及95年5月11日之航照圖（外放）足稽。參酌本件系爭土地上之道路經草屯地政事務所測量結果，該道路長約80公尺、寬約5公尺、面積達533.39平方公尺，以該道路之面積觀之，在航照圖上應不可能毫無痕跡，然就公訴人自行政院農業委員會林務局農林航空測量所沖印95年5月11日攝影之放大航空照片（攝影編號：95R013-181），及經被告與告訴人於照片上指明系爭土地內之上開道路位置（見偵卷第26頁反面，被告以藍筆於照片上標示系爭道路，告訴人則以紅筆標示系爭道路），由上開航空照片所見，於被告95年10月間清理道路前之95年5月11日之航空照片僅見地表有植披存在，並未有本件之道路，顯見於95年5月11日拍攝時本件道路並不存在；再觀諸偵卷所附勘驗現場之照片及告訴人所提之現場照片所示，在該道路旁之山坡地，與道路係呈極陡之坡度，並非自然緩降，並露出泥土，且時隔一年餘之路面及山坡壁所露之泥土仍呈新穎黃土（參原審卷第32頁所附照片），苟僅係清理舊有道路，又豈有連路旁山坡壁面俱呈陡面新土之理？諸此，俱徵該道路顯係於95年5月11日後，始經人將原有山坡地向內開挖闢建道路之事實甚明，被告所辯系爭土地原即有舊有道路云云，顯非實情。
(二)查被告通往其坐○○○鎮○○○段○○號土地之養雞場之道路原屬彎曲山路，而系爭土地則係其中截彎取直之路徑，此有複丈成果圖、地籍圖謄本足憑（偵卷第10頁、原審卷第28頁），則被告開闢系爭道路對其通行養雞場自屬便利，且被告於該道路末端地面，鋪設水泥地乙節，亦為被告所自承，復經檢察官勘驗屬實，有現場照片足稽，如非有為自己不法利益，繼續使用經挖開之道路之意圖，何不將水泥供己另用，反用以鋪設於本件道路末端？再者，被告就該新闢道路，亦坦認曾使用該道路1、2次去巡儲水池等情（見原審卷第44、132頁），是被告既係基於圖謀自己通行之利益，而著手於開挖道路、鋪設水泥，其為自己不法利益之竊佔意圖灼然，被告辯以其清理道路係供公眾通行云云，洵非可採。
(三)按最高法院25年上字第7374號判例，其要旨在於不動產之竊佔行為係以己力支配他人不動產時而完成，亦即係指竊佔罪為即成犯，此觀之同院66年臺上字第3118號判例：「刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。」可知，且25年上字第7374號判例並無所謂之「行為人對於該等不動產之佔有支配關係須具有繼續性及排他性」之要件，殊非得以民法之「所有」、「占有」之意涵引申於刑法上「竊佔」之概念，增加法律及上揭判例所無之要件，若竊佔罪以新佔有支配關係之繼續為要件，則66年臺上字第3118號判例中所稱「繼續竊佔」應屬竊佔犯行要件之實行，而非該判例所稱「狀態之繼續」；又刑法上竊佔罪之成立，係以「意圖為自己不法或第三人不法之利益」為其主觀構成要件，並非以「意圖為自己或第三人不法之所有」為要件，自與民法上「所有」之意涵不同，亦無關民法上「支配」之觀念，顯然無須具有排他性，是被告之辯護人就此所辯之法律見解自無可採。
(四)被告之選任辯護人以證人吳國良、張經魁之證述，及證人簡豐喜於原審所證：果園內以一般寬的距離而論，有些地方車子可以駛入，可駛入40、50公尺距離乙語而辯以系爭土地上原即設有舊有道路云云。惟查證人吳國良係被告僱以駕駛挖土機開挖道路者，證人張經魁係將養雞場土地借予被告之人，其等所證可能使己成為本件竊佔犯行之共犯，是其等證詞之可信度即有可疑；而證人簡豐喜就系爭土地有無道路通行乙節於原審供證：「（檢察官問：你說2、3年前去過，你說去過當時，果園內有沒有車輛可以通行的道路？）只有小路可供人通行，沒有可供車輛通行的道路。（檢察官問：你去採龍眼，你如何從果園將龍眼載運下山？）用人力搬運龍眼到果園外的道路，再用機車接運。」等語（原審卷第87-88頁），核其就本件系爭土地並無可供車輛通行道路乙情業已供證明確，而其於同日雖並供證：「（法官問：丙○○的果園內，果樹是否種滿整個果園？）沒有很滿，有些地方也有空著。（法官問：丙○○果園內之果樹，果樹與果樹之間大約有多少距離？）果樹與果樹之間距離大約3公尺寬，也有的果樹與果樹之間的距離約有4、5公尺。（法官問：果園內有空地的地方，車輛是否可以通行？）以一般車寬的距離來講，果園內有些地方車子可以開進去。（法官問：車子可以開進果園內，可以開進去多遠？）車子可以開進果園內，駛入果園約有40、50公尺的距離」等語（原審卷第90-91頁），顯係就原審法官就果園空地可否開車進入之問題應答，並未提及車輛係沿果園內之道路駛入，是其此部分之證詞係指車輛駛入（深入）果園之可能性，非指果園內原即有道路存在，自不能執此即認證人簡豐喜此部分係證述果園內原有道路存在，辯護人引用證人簡豐喜此部分之證詞，佐證證人吳國良、張經魁之證述屬實，尚有未當。又證人林慶良、李清欽於原審均已明確證述系爭果園內並無道路，車輛無法進入等語，而告訴人雖指稱果園內有2、3公尺之小通路乙詞，然衡諸常情，在山坡地上之果園內之路是否足供車輛通行，應考量之因素，除路面寬度外，尚須考量路面之崎嶇度、坡度，非謂路寬足夠，車輛即可通行無阻，或謂果樹與果樹所間隔之寬度足供築路，即謂系爭農地內確有道路，併此敘明。
(五)被告所辯與事證不符，應屬飾卸之詞，不足採信；事證明確，其犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。原審疏未詳察遽為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官執此上訴指摘原判決不當，洵屬有據，原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告尚無前科、及其犯罪之動機、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，本件犯罪時間係在96年4月24日以前，應依中華民國九十六罪犯減刑條例規定減刑二分之一，及諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴意旨另以：認被告於上揭時地闢建道路時，同時毀損系爭土地上之龍眼樹、荔枝樹、柳丁樹等，合計75株，因認被告另犯有刑法第354條之毀損罪嫌。經查：
(一)按「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」最高法院52年台上字第1300號著有判例。是以論斷被告之犯罪，不得僅以告訴人單方、片面之指訴為據，尚須有其他證據足供參佐、審認告訴人之指訴是否屬實，始足認定。
(二)訊據被告堅決否認有毀損告訴人系爭農地內之果樹，證人吳國良於原審亦證稱：伊僅於清理道路當日下午3至5時之間，在告訴人之農地內清理系爭道路，因該處長滿樹藤、雜草，所以花2小時清理，且伊是駕駛小型挖土機清理上開道路，該道路上完全沒有果樹等語（原審卷第99、100頁），衡酌證人吳國良上開所證，其所清理之道路應無果樹存在，否則，吳國良應無可能以所駕之小型挖土機於2小時內挖除告訴人所指之75株果樹（包含龍眼樹、荔枝樹、柳丁樹）。
(三)告訴人雖堅稱：被告確於闢設道路時，挖除其在系爭土地上之果樹（包含龍眼樹、荔枝樹、柳丁樹等樹種）共75株云云；惟公訴人自行政院農業委員會林務局農林航空測量所沖印該所於95年5月11日攝影之放大航空照片（攝影編號：95R013-181），及被告與告訴人分別於該照片上所指明之上開道路所坐落之位置所見（偵卷第26頁反面，被告以藍筆於照片上標示系爭道路，告訴人則以紅筆標示系爭道路），在被告於95年10月間清理道路前之95年5月11日，系爭道路所坐落之地表雖有植披存在，然無從判斷該等植披究係雜草或樹木，更難以就此即認定告訴人於95年5月攝影當時確有告訴人所指稱之龍眼樹、荔枝樹、柳丁樹等果樹共75株存在該地，當然自無從逕認被告有毀損上開75株果樹，是公訴人所提出之前揭航空照片，顯難據為不利於被告之證據；復查原審勘驗現場時，雖見及告訴人所指遭被告竊佔之系爭道路附近有5顆龍眼樹之樹頭，有勘驗筆錄及照片在卷可稽（見原審卷第59、62～64頁），然該等樹頭並非在上開道路上，而均與系爭道路之坐落有相當之距離（約20公尺左右），且果樹之倒究係因於天災或地變、蟲害、或人為因素俱屬可能，而該等果樹確係因何緣由而倒於該處，亦屬不明，尚難以遽認係遭被告所挖除，或與被告闢建道路之行為有關；則除告訴人之指訴外，並無其他確切證據足認被告確有上開毀損行為，自不得僅憑告訴人之指訴即入被告於罪。況告訴代理人丁○○於警詢時亦據指稱：其係於96年7月28日上午10時許，前往系爭土地察看，始發現該地約有1分地遭人開出一條道路及地上物部分不見，才知道遭人侵占土地及毀損果樹等語（警卷第6頁），在被告闢建道路之際，告訴人（包括告訴代理人）既未在場見聞，則其片面之指訴是否屬實，亦值懷疑而非得遽採，此外復查無其他積極證據足認被告有何毀損犯行，惟因公訴人認此部分與上揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自毋庸另為無罪之諭知。
五、檢察官上訴意旨又以被告於上揭時地闢建道路之犯行同時觸犯水土保持法第32條第1項、第3項之罪嫌等語。惟查公訴人於起訴書中就被告所涉此部分罪嫌之犯罪事實及構成要件均未論及，且該罪係以在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為要件，係屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；又水土保持法第32條第1項之規定，係重在保育水土資源；然公訴人就本件被告之犯行有何發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果並未提出任何證據以資證明，此外亦查無積極證據足認被告尚涉有此部分犯行，檢察官此部分之上訴尚嫌無據，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年10月31日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官郭瑞祥法官林欽章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許哲禎中華民國97年11月3日所犯法條：
刑法第320條第2項：
第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第2項：意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。