高雄高等行政法院裁定
112年度全字第4號
聲請人 黃琮舜
相對人空軍航空技術學院
代表人 田忠儀
上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第2項固有明文。然該條項所稱定暫時狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張法律地位之措施。易言之，聲請人於准許定暫時狀態之假處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。惟聲請定暫時狀態之假處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之假處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。若依聲請人所主張之事實，法令上並未賦予其請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，或主管機關就其職權決定之裁量權尚無裁量縮減至零之情形，法院於本案訴訟本即無權命主管機關作成許可處分，則其本不能透過本案訴訟取得之法律地位，更無由於爭執之公法上法律關係尚未經本案確定終局裁判前，請求法院作成暫時擴張其法律地位之措施。至所謂「重大之損害」，應依利益衡量原則，就因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，即難謂有急迫危險或重大損害情事，而有必要聲請為定暫時狀態之處分。又關於假處分或定暫時狀態假處分之請求及其原因，應予釋明，行政訴訟法第301條、第302條準用同法第297條再準用民事訴訟法第525條第1項及第526條第1項規定甚明，如未能釋明，其聲請即難准許。且行政訴訟之提起係以具有權利保護必要為其要件。人民就對己之侵益處分，或對第三人授益卻對己侵益之雙重效力行政處分，本得於行政處分作成後循序提起訴願及撤銷訴訟以為救濟；在行政處分尚未作成前，人民尚無權利或法律上利益受損害。除如不許可人民預防地發動行政訴訟程序以阻止行政處分作成，其權利無從及時受到保護之特殊情形外，人民尚無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要（最高行政法院108年度裁字第1875號、第1876號裁定意旨參照）。
二、聲請意旨及聲明：
（一）聲請人係空軍第三戰術戰鬥機聯隊（下稱系爭聯隊）所屬空軍第三修護補給大隊之中士，於民國111年6月間因考取相對人二年制技術系飛機工程學系後，受調訓入學，現為相對人之學生。詎聲請人所屬空軍第三修護補給大隊於111年8月4日以聲請人111年7月15日上午9時40分許執行聯隊公差勤務結束後，逕自返回寢室休息，於13時30分實施人員清查未到，迄14時10分返回分隊後，經幹部詢問並調閱監視器發覺其假藉公差事由欺瞞長官，集合未到為由，給予聲請人言詞申誡之懲罰。系爭聯隊嗣以111年12月30日空三聯人字第11102202244號令（下稱系爭考績處分）核定聲請人111年度考績績等為乙上。而相對人招生簡章第14條第7項第1點規定：「入學後經查不符入學資格【含遭原薦訓單位懲處導致當年度考績無法評列為甲等（含）以上者】、限制條件或在其他軍警院校就讀期間違反品德、言行規定遭學校退學或開除者，依規定開除學籍；涉及刑事責任者，依法移送司法機關辦理。」故系爭考績處分影響聲請人是否遭相對人開除學籍。
（二）系爭考績處分違反法律保留原則、比例原則：國軍軍風紀維護實施規定(下稱軍風紀規定)規範者為國軍軍紀維護及違法、違紀事件之態樣及處理，係國防部頒布之行政規則，非屬法律命令，軍風紀規定第30點第9款規定屬軍風紀規定違紀事件之違規態樣，非屬陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條各款列舉之違法態樣。是以，空軍第三修護補給大隊以懲罰法第15條第14款規定暨軍風紀規定第30點第9款規定給予聲請人申誡懲罰，是否合於法律保留原則、比例原則，顯有疑義。上開申誡懲罰致聲請人111年度考績核定為乙上，然系爭考績處分所憑之上開申誡懲罰已違法律保留原則、比例原則，作成前對事實未經詳實調查、認定有誤，亦非適法。
（三）系爭聯隊以系爭考績處分核定聲請人111年度考績為乙上，將使聲請人必須中斷學業，與課程脫節，更無從取得學分、學位，在青春年少之人生精華時光，受教權受到侵害，徒浪費光陰等待對系爭考績處分或開除學籍處分之行政訴訟程序結果，將有無法以金錢衡量之重大損害，聲請人實有聲請定暫時狀態之必要。
（四）聲明：相對人於聲請人對系爭聯隊所為系爭考績處分提起行政訴訟終結前或本案行政訴訟終結前，應暫緩對聲請人為開除學籍之處分。
三、本院之判斷：
（一）查聲請人以系爭考績處分違反法律保留原則、比例原則為其依據，請求裁定命相對人於其對系爭聯隊所為系爭考績處分提起行政訴訟終結前或本案行政訴訟終結前，應暫緩對聲請人為開除學籍之處分，核其主張定暫時狀態之法律關係乃使法院禁止相對人作成上述對聲請人之侵益處分，則其本案訴訟應為請求判命相對人未來不得作成開除其學籍之行政處分，性質應係預防性不作為訴訟，此與聲請人所主張其不服系爭聯隊所為系爭考績處分而應提起撤銷訴訟之本案請求，分屬不同之公法上法律關係。而聲請人本件假處分聲請所保全之公法上法律關係，既非其本案訴訟標的之公法上法律關係，則其不能透過本案訴訟取得之法律地位，亦無由於爭執之公法上法律關係尚未經本案確定終局裁判前，請求法院作成暫時擴張其法律地位之措施。
（二）聲請意旨固主張：系爭考績處分核定聲請人111年度考績為乙上，將使其中斷學業與課程脫節，更無從取得學分、學位，在青春年少之人生精華時光，受教權受到侵害，徒浪費光陰等待對系爭考績處分或開除學籍處分之行政訴訟程序結果，將有無法以金錢衡量之重大損害，實有聲請定暫時狀態之必要云云。然相對人業於112年1月17日以空教航務字第1120017197號函核定聲請人開除學籍之處分，並溯自同年月12日生效，聲請人亦已另案針對該開除學籍之處分聲請停止執行，由本院以112年度停字第3號受理聲請等情，有其上開函文、行政訴訟聲請停止執行狀及本院索引卡在卷可憑，堪認聲請人所欲請求法院裁定命相對人不得作成之開除學籍處分，事實上已由相對人作成並送達於聲請人對其發生效力，且聲請人亦已對該行政處分聲請裁定停止執行以求暫時權利保護，則其自無再依行政訴訟法第298條第2項聲請法院為定暫時狀態處分之權利保護必要性，依前揭說明，其聲請自難准許。
（三）綜上所述，聲請人提起本件定暫時狀態假處分之聲請，核與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符，不能准許，應予駁回。
四、結論：聲請無理由。
中 華 民 國 112 年 1 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官孫國禎
法官林韋岑
法官曾宏揚
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 112 年 1 月 30 日
書記官 林幸怡