裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第1343號刑事判決
裁判日期：民國111年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第1343號上訴人即被告 高毓陽 選任辯護人蔡昀圻律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第205號中華民國110年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第2491號、110年度偵字第3113號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。經查：本案於上述規定修正施行之後110年12月21日始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。而原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告明示僅就原判決量刑部分提起上訴（包括：是否應依累犯規定加重其刑？是否有毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定之適用?原審各罪之量刑及所定之應執行刑是否過重？見本院卷第7-9、27-31頁被告之上訴理由），檢察官和被告、辯護人雙方均同意本院僅就量刑事項進行證據調查及辯論（本院卷第246頁審理筆錄參照）。因此，本件審判範圍僅就原判決量刑妥適與否進行審理，本案犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收部分之認定，當事人均沒有爭執，本院爰引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收（如附件），合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告高毓陽前案係犯施用毒品、贓物及違反森林法案件，與本件販賣毒品、轉讓禁藥等罪，其保護之法益、犯罪情節均非相似，依司法院釋字第775號解釋意旨，均不應依累犯規定加重其刑，原判決依累犯規定加重其刑，應有未當；又被告販賣第二級毒品犯行，其販賣對象僅3人，次數不多，獲利甚微，且屬與施用毒品友人之次數僅7次，各次販賣之毒品數量與金額不高，其惡性未若販賣毒品之「中盤」、「大盤」毒梟重大，觀諸被告犯罪情狀及環境，在客觀上應足以引起一般之同情，確可憫恕，原審未適用刑法第59條規定減輕其刑，亦有未當；又被告於原審業已提供其上手「乙○○」之具體資料，被告確有供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用，原審認無該規定之適用，亦有未洽。綜上，原審量刑尚屬過重，有輕重失衡及違反比例原則之處，上訴請求撤銷原判決，另量處較輕之刑。
三、本院上訴判斷㈠被告應依累犯規定加重其刑
查被告前因①施用毒品、②贓物案件，經臺灣嘉義地方法院以
104年度訴字第710號判決處以有期徒刑7月、3月確定，上開①②罪，復經同院以105年度聲字第1251號裁定應執行刑為有期徒刑9月在案，於105年6月7日入監，迄106年3月
2日執行完畢出監一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可稽；縱另因③違反森林法案件，經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第518號判決處以有期徒刑1年8月，再經臺灣高等法院臺中分院以107年度上訴字第1989號、最高法院以109年度台上字第2399號判決駁回上訴確定，以上①②③罪，嗣經臺灣高等法院臺中分院以110年度聲字第260號裁定應執行刑為有期徒刑2年4月在案，迄未執行完畢，但此不影響先前①②罪已執行完畢之事實，是其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯。而依司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本案被告並無上開解釋文所示情形，本院認依刑法累犯規定加重其刑，並無使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而違反罪刑相當原則、比例原則之情形，且被告構成累犯之前案係施用毒品案件，其於前案徒刑執行完畢，未生警惕，故意再犯同屬毒品犯罪而情節更重之本案販賣毒品、轉讓禁藥犯罪，足見前案徒刑執行並無成效，其對刑罰之反應力顯然較為薄弱，是本院亦認被告本案犯行，應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。被告僅以其前案與本案保護之法益、犯罪情節並不相似，認依上述司法院大法官會議解釋意旨，應不得加重，此部分上訴並無理由。
㈡原審認被告販賣第二級毒品犯行無刑法第59條規定適用部分
，亦無不當按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。被告上訴意旨雖以上述理由認被告有刑法第59條之適用，惟查，販賣第二級毒品甲基安非他命，無視於國家禁令，嚴重影響社會治安、戕害國人健康，造成毒品氾濫，被告無視國家禁令，於約1個月內即為本件合計4次之販賣第二級毒品犯行，縱其販賣第二級毒品犯行之交易對象僅3人，屬零星販賣，獲利非如大盤、中盤毒梟，惟其犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。再者，販賣第二級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑10年，被告依偵審中均自白之規定減輕其刑，依累犯規定加重其刑後，得量處之法定最低本刑分別為有期徒刑5年1月，與其本案犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，至於被告所犯販賣第二級毒品犯罪，其法定刑提高，係立法者鑑於毒品氾濫而提高處罰刑度，屬立法意志形成之範圍，不能以其法定刑提高，即無視立法禁絕毒品之意旨逕認有情輕法重之情事。是被告上訴主張其販賣第二級毒品合計4罪部分，均應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法自有未合。原審未予適用刑法第59條規定，並無不當，被告此部分上訴亦無理由。
㈢原審認被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用部分
，亦無不當
1.被告雖於原審供稱其毒品來源為「乙○○（音譯）」即綽號「 阿猴 」、LINE暱稱「 陳平安 」、「平安」之男子，惟於原審審理時並未查獲乙節，有卷附之嘉義縣警察局110年5月7日嘉縣警刑偵二字第1100022876號函文、原審公務電話紀錄表可按（見原審卷第47頁、第87頁）。
2.被告雖於本院提出「乙○○」之年籍資料稱「乙○○」為毒品來源，然經本院將被告所提出之資料提供臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查，經偵查結果，偵查機關表示已發現「乙○○」身分，但事證不明等情，有嘉義縣警察局111年6月23日函文、臺灣嘉義地方檢察署111年7月25日函文在卷可查（見本院卷第177、235頁），可見被告所述毒品來源並未因而查獲，自無從核與毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原審就此部分之認定並無違誤，被告此部分上訴，亦無理由。㈣被告另上訴主張原審各罪量刑及定應執行刑過重部分，亦無理由：
量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查：
1.原審審理後，認為：被告明知毒品具有成癮性，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣甲基安非他命以牟利，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健康，復無償轉讓甲基安非他命予他人施用，行為實不足取；惟念其犯後於偵、審中坦承犯行，配合警方查緝來源（雖未能查獲），衡酌本件查獲販賣毒品次數4次，乃施用毒品同儕之間交易互通有無，尚非專門販毒或中上游盤商，轉讓毒品次數1次、數量少許供施用，轉讓對象亦朋友關係，綜合各次犯罪目的、手段、所得利益、對社會所生危害、個人智識程度、經濟與生活狀況等一切情狀，就被告販賣第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑5年2月至5年3月（詳如原判決附表編號1-3、5所示）；就被告轉讓禁藥犯行量處有期徒刑4月，已就刑法第57條所列各款例示情狀詳為斟酌，且僅係就法定最低刑度往上酌加數月（被告販賣第二級毒品犯行，經先後適用刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項刑的加重、減輕事由後，最輕應判處有期徒刑5年1月），客觀上並無過重之虞，被告此部分上訴亦無理由。
2.其次，數罪併罰之定應執行之刑，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照)；數罪併罰定應執行刑之裁量標準，其裁量應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係「例如各行為彼此間之關聯性（數罪間時間、空間、法益之異同性）、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照)」。原審考量被告所犯如原判決附表編號1-3、5所示犯行均同屬販賣第二級毒品類型，其犯罪態樣、手段及侵害法益相同，責任非難重複之程度較高，而為整體評價，慮及目前尚無其他另需合併裁量之罪、訴訟經濟而就被告不得易科罰金且不得易服社會勞動之上述第二級毒品犯行，定其應執行有期徒刑5年10月，客觀上已經依據定應執行刑制度的恤刑精神，採限制加重原則，就被告的整體犯行重新檢視而妥適量刑，客觀上並無罪刑不相當，且僅在各罪最長之刑期（有期徒刑5年3月）之上酌加數月，實難認有何過重情事，被告猶執上開情詞主張原審各罪及應執行刑的量刑過重云云，此部分上訴亦無理由。
㈤綜上，原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍
執上開情詞提起上訴，或主張原審適用刑法第47條累犯加重其刑不當，或主張原審未適用刑法第59條規定酌減其刑不當，或主張原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其行為不當，或主張原審量刑與所定之應執行刑過重，請求本院撤銷改判更輕之刑云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國111年9月6日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官翁世容法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凌昇裕中華民國111年9月6日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決110年度訴字第205號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告高毓陽指定辯護人林錦輝律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第2491、3113號），本院判決如下：
主文高毓陽犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑與沒收）。附表編號1至3、5所宣告有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年拾月。
犯罪事實
一、高毓陽明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品、轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，以其所有之廠牌SAMSUNG、黑色行動電話1支（搭配門號0000000000之SIM卡1枚），作為與購毒者或受讓者聯絡交易或提供毒品之工具，並分別於附表所示時間、地點，為販賣第二級毒品、轉讓禁藥即甲基安非他命之行為【購毒者（指附表編號
1至3、5）或受讓者（指附表編號4）、時間、地點、毒品種類、數量及價格等，均詳如附表所載】。嗣為警依通訊保障及監察法規定，對高毓陽所使用之上開行動電話門號實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局移請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院著有95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。而被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據本院所核發之通訊監察書，有109年聲監字第353號通訊監察書、電話附表（0000000000）與通訊監察譯文等在卷可憑，自屬合法。是執行監聽機關依實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為通訊監察譯文，本件被告及辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，是卷附通訊監察譯文，具有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時被告表示同意（見院卷第107-109頁），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備及審理程序坦承
（見警9187卷第2-4頁；院卷第105-106頁、第174頁、第179-180頁），且關於販賣、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命等節，迭經證人 林冠宇 於警、偵訊（見警9187卷第8-10頁；偵2491卷第59-60頁）、證人 葉才維 於警、偵訊（見警4164卷第19-20頁；偵2491卷第53-54頁）、證人 陳柏亨 於警、偵訊（見警4164卷第8-10頁；偵3113卷第57-59頁）證述在卷，以及有本院109年聲監字第353號通訊監察書、電話附表（0000000000）與通訊監察譯文等在卷足稽（見警9187卷第17-19頁、第21-22頁；警4164卷第25-32頁）。
雖觀諸被告與購買毒品、受讓毒品證人之通話或簡訊內容並未明確提及交易或提供毒品之名稱乙情，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，就轉讓毒品亦負擔刑事責任，衡諸雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況雙方交易或受讓毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於電話中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，縱雙方未明示購買或受讓毒品之種類，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易或提供行為之存在，故上揭通訊監察譯文內容提及「處理什麼工作，喔你說那個喔」、「工人阿阿不過要請半天而已」、「阿你順便拿半天過來給我就對了，找一個半天的工人就對了好」、「阿你回來在那個甘不行」、「差不多10分鐘到家裡那邊吧」、「恩數量哩」等，足資補強證人所述與被告間交易或轉讓第二級毒品甲基安非他命情節尚非憑空虛捏。況被告與上開證人間並無仇隙，渠等當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，所為證詞堪予採信。由該等補強證據，足徵被告任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心猶再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟有償交付甲基安非他命與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是附表編號1至3、5部分，被告供稱：自己是從中賺一點吃的而已等語（見院卷第106頁、第179-180頁），堪認被告就上開交易販賣甲基安非他命時，有從中獲得好處，主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
㈢綜上，被告前開販賣、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命等犯行，均事證明確，堪可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就附表編號1至3、5所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，分別為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害
防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院109年度台上字第2024號判決意旨參照）。核被告就附表編號4所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪【無證據證明轉讓之數量達淨重10公克以上；且藥事法第83條第1項並未處罰單純持有禁藥之行為，自不生持有禁藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照】。
㈢被告上開販賣第二級毒品（4次）、轉讓禁藥（1次）犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年
4月7日104年度第6次刑事庭會議決議參照）。是數罪併罰之案件，必須其中至少有一罪已經執行完畢，嗣再經裁定定其應執行刑，始生部分犯罪已執行完畢之效力，如數罪均尚未執行或執行未完畢，即經另行裁定定其應執行之刑，則應認於該裁定所定應執行之刑，全部執行完畢時，各罪所處之刑始均為執行完畢（最高法院104年度台上字第2869號判決意旨足參）。查：被告前因①施用毒品、②贓物案件，經本院以104年度訴字第710號判決處以有期徒刑7月、3月確定，上開①②罪，復經本院以105年度聲字第1251號裁定應執行刑為有期徒刑9月在案，於105年6月7日入監，迄
106年3月2日執行完畢出監一節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可稽；縱另因③違反森林法案件，經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第518號判決處以有期徒刑1年8月，再經臺灣高等法院臺中分院以
107年度上訴字第1989號、最高法院以109年度台上字第2399號判決駁回上訴確定，以上①②③罪，嗣經臺灣高等法院臺中分院以110年度聲字第260號裁定應執行刑為有期徒刑
2年4月在案，迄未執行完畢，參前揭最高法院決議意旨，自不影響先前已執行完畢之事實，是其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。即本院審酌被告構成累犯之前案同係毒品案件、故意犯罪而經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，並能因此自我控管，卻故意再犯同屬毒品性質之本案（販賣毒品、轉讓禁藥），足見前案徒刑執行並無成效，其對刑罰之反應力顯然較為薄弱，均依累犯規定加重其最低本刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），尚無所受刑罰超過所應負擔罪責之情形（司法院釋字第775號解釋理由參照）。
㈤犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，則應依較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥論處，如行為於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告於警詢、本院準備及審理程序就上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行均自白犯罪（見警9187卷第2-4頁；院卷第105-106頁、第174頁、第179-180頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與前揭累犯加重部分，依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分則僅予遞減輕其刑）。至被告供稱其毒品來源為「乙○○（音譯）」即綽號「阿猴」、LINE暱稱「陳平安」、「平安」之男子，惟迄未查獲乙節，有卷附之嘉義縣警察局
110年5月7日嘉縣警刑偵二字第1100022876號函文、本院公務電話紀錄表可按（見院卷第47頁、第87頁），是被告所述毒品來源並未因而查獲，即不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
㈥另辯護人雖就被告所為販毒及轉讓禁藥請求依刑法第59條酌
量減輕其刑云云。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而被告販賣甲基安非他命之次數、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，且經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，可量處最低刑度為5年以上有期徒刑（累犯另計），已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而被告犯罪之動機、態度、獲利等情狀，業經下述於科刑時所審酌，故本院認被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，依一般國民社會感情，對照可判處之刑度，尚無從再適用刑法第59條之規定。至被告轉讓禁藥部分，法定刑為2月以上、7年以下有期徒刑（另加計累犯，及毒品危害防制條例第17條第2項規定適用），審酌毒品對於社會治安之危害，量處法定刑度核無情輕法重之情，亦無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予指明。㈦爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐
藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健康，復無償轉讓甲基安非他命予他人施用，行為實不足取；惟念其犯後於偵、審中坦承犯行，配合警方查緝來源（雖未能查獲），衡酌本件查獲販賣毒品次數4次，乃施用毒品同儕之間交易互通有無，尚非專門販毒或中上游盤商，轉讓毒品次數1次、數量少許供施用，轉讓對象亦朋友關係，綜合各次犯罪目的、手段、所得利益、對社會所生危害、個人智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第000-00
0頁審理筆錄所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨被告所犯同屬販賣第二級毒品類型，其犯罪態樣、手段及侵害法益相同，責任非難重複之程度較高，而為整體評價，慮及目前尚無其他另需合併裁量之罪、訴訟經濟而就附表編號1至3、5不得易科罰金且不得易服社會勞動部分定其應執行刑。
四、沒收部分：關於販賣毒品所用之物，除有刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之。查：
㈠未扣案之廠牌SAMSUNG、黑色行動電話1支（搭配門號0000
000000之SIM卡1枚），係被告使用、供附表各次聯繫販賣、轉讓甲基安非他命所用之物（參院卷第179頁、第181頁），仍應在各該罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告就附表編號1至3、5販賣第二級毒品犯行，依序取得
500元、500元、1,000元、500元，以上雖未扣案，然係其販毒所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，亦均應依刑法第38條之1第1項及第3項規定在各該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉美菁偵查起訴，由檢察官林俊良、陳則銘到庭實行公訴。
中華民國110年11月17日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃美綾法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年11月17日
書記官黃亭嘉附表：
編號販毒者或轉讓者購毒者或受讓者時間地點毒品種類/數量交易價格(新臺幣)過程或聯絡方式1高毓陽林冠宇109年9月26日8時20分許嘉義市東區○○路（「○○釣蝦場」外）甲基安非他命1包500元林冠宇於該日7時49分許以持用行動電話門號0000000000，與高毓陽持用前述行動電話門號聯繫毒品交易事宜，雙方達成合意後，並於左列時間、地點，完成如左之交易。所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項罪名及宣告刑：高毓陽販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月；未扣案之廠牌SAMSUNG、黑色行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○之SIM卡壹枚），及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2高毓陽林冠宇109年10月14日4時10分許嘉義縣○○鄉000號（7-11超商合豐門市前）甲基安非他命1包500元林冠宇於該日3時4分至59分許以持用行動電話門號0000000000，與高毓陽持用前述行動電話門號聯繫毒品交易事宜，雙方達成合意後，並於左列時間、地點，完成如左之交易。所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項罪名及宣告刑：高毓陽販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月；未扣案之廠牌SAMSUNG、黑色行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○之SIM卡壹枚），及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3高毓陽葉才維109年10月1日16時許嘉義縣○○鄉○000號道路附近國道涵洞甲基安非他命1包1,000元葉才維於該日15時34分許以持用行動電話門號0000000000，與高毓陽持用前述行動電話門號聯繫毒品交易事宜，雙方達成合意後，並於左列時間、地點，完成如左之交易。所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項罪名及宣告刑：高毓陽販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月；未扣案之廠牌SAMSUNG、黑色行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○之SIM卡壹枚），及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4高毓陽陳柏亨109年10月9日3時許嘉義縣中埔鄉龍山村之高毓陽住處甲基安非他命/施用1次之數量無陳柏亨於該日1時33分至2時55分許以持用行動電話門號0000000000，與高毓陽持用前述行動電話門號聯繫後，甲○○於左列時間、地點，無償提供甲基安非他命少許予陳柏亨而遂行如左之轉讓禁藥。所犯法條：藥事法第83條第1項罪名及宣告刑：高毓陽明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。未扣案之廠牌SAMSUNG、黑色行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○之SIM卡壹枚）沒收。5高毓陽陳柏亨109年10月20日14時50分許嘉義縣○○鄉○○國小附近甲基安非他命1包500元陳柏亨於該日12時32分至13時49分許以持用行動電話門號0000000000，與高毓陽持用前述行動電話門號聯繫毒品交易事宜，雙方達成合意後，並於左列時間、地點，完成如左之交易。所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項罪名及宣告刑：高毓陽販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月；未扣案之廠牌SAMSUNG、黑色行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○之SIM卡壹枚），及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。