裁判字號：臺灣 彰化 地方法院105年易字第1019號刑事判決
裁判日期：民國106年03月31日
裁判案由：加重竊盜
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度易字第1019號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告紀興漢上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8652號），本院判決如下：
主文紀興漢犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元額算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、紀興漢前因強盜案件，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以93年上訴字650號判決判處有期徒刑7年6月，上訴後經最高法院於96年3月29日駁回確定（第1案）；又因施用毒品案件，於94年5月26日經臺灣南投地方法院以94年投刑簡字211號判決判處有期徒刑6月確定（第2案），上開第2案經臺灣高等法院臺中分院以97年聲字908號裁定減為有期徒刑3月後，與不得減刑之第1案合併定應執行刑有期徒刑7年8月（甲執行案）。又因施用毒品案件，於96年5月21日經本院以96年易字455號判決判處有期徒刑8月確定，適減刑條例施行，再經本院以96年聲減字2906號裁定減刑為有期徒刑4月確定後（第3案、乙執行案），上揭甲執行案與乙執行案接續執行，於103年7月11日縮短刑期假釋付保護管束出監，於104年2月28日假釋保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，詎仍不知悔改，於105年4月8日上午4時許，騎乘其父 紀福 見所有之車牌號碼000-000號機車，前往已久無人居住居住彰化縣○○鎮○○巷00號 吳東華 之祖厝，見該處供奉10尊神像無人看管，竟意圖為自己不法之所有，從上址側門縫隙推開或推倒吳東華擺放在側門口之門板後，從該側門走入該祖厝內之小房間（侵入建築物部分未據告訴），再走入正廳，將供奉在正廳內之10尊神像竊取打包放入塑膠袋內，攜○○○鄉○○路○○○巷○弄後方草叢藏放。嗣以新台幣（下同）3200元之代價，賣予不知情之 梁豐 穱（贓物部分業經檢察官不起訴處分確定）。嗣吳東華於同日上午7時許前往祖厝上香時發現失竊後，先以監視器錄影畫面詢問紀興漢之弟 紀碩鑫 （綽號「阿彰」），紀碩鑫認得係其兄紀興漢，嗣後並聯絡紀興漢要求趕快還失主等情，紀興漢再向 梁豐穱 索討回來，委託其弟紀碩鑫交給失主。紀碩鑫於105年4月12日下午1時許，遂聯絡吳東華之配偶 陳美玉 說神像已找到，要載到何處歸還，陳美玉請對方先載到家中，紀碩鑫遂於同日下午2時許送還到吳東華家，並與吳東華夫妻2人再將神像迎回祖厝供奉。警方獲報後循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及選任辯護人於本院審理中均同意有證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第52頁反面），復經本院依法踐行調查證據程序，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、訊之被告固不否認上揭時地取走神像之情，惟矢口否認主觀上有竊盜故意或不法所有意圖，辯稱「伊認為放神像之屋子沒有人住，伊認該屋內神像係屋主不要的，....我拿神像時不知道那是別人還要的神像（本院卷第55頁），....我在做回收（偵卷第44頁反面、本院卷第56頁正面），....我認為神像是沒有人要的，所以我就把神像拿了（本院卷第57頁正面）。....我沒有注意到拿走的神像是每天有人拜的（本院卷第57頁反面）。....我拿神像的時候，我認為神像是沒有人要的（本院卷第58頁）」云云，經查，本案失竊神像10尊，係放置在鹿港鎮郭厝里郭厝巷31號祖厝，於105年4月8日7時許發覺遭竊之情，業據被害人吳東華於警詢及檢察官偵查中陳明，故該等神像遭竊之情，即堪認定，茲成問題者，乃被告有無竊盜故意及不法所有意圖？惟查:
㈠被害人吳東華於本院審理時證稱「該等神像我每天都還是要
拜，鹿港鎮郭厝巷31號是我的祖厝，已經很久沒有人住了，就只有擺放神像在那裡，每天我都會回去拜擺放神像的房間很乾淨，因為那是大廳，所以平常都掃的很乾淨（本院卷第54頁正面）。....我每天都會回去拜，而且每天插香爐，所以香爐擺買祭拜的香，我每天都有清掃放神像的房子，所以放神像的房子很乾淨，所以不可能看不出來神像是有人要拜的（本院卷第57頁反面）。」等語，再觀諸卷附擺放失竊神像祖厝正廳照片（偵卷第40頁），可見神像擺放在神桌上面，神桌前面尚放較低矮桌子擺放祭拜插香之香爐，桌面乾境，則被告進入該擺放失竊神像正廳時，對該等景像豈可能視而未見。況被告於警詢供稱「因為該處側門沒上鎖，所以我直接開門進入，然後順手從旁邊拿了一個黑色塑膠袋，直接將供奉在神桌上之神像十尊徒手拿取放入袋中拿走（警卷第3頁正面）」等語，茲被告係回收業者，回收大都自備容器或袋子，隨機在路邊撿拾一望即知是無人要的廢棄物品，豈可能大膽登堂入室進入人家擺放神像大廳，利用被害人家中塑膠袋，將供奉在正廳神桌上神像順手回收撿走之理？茲該擺放失竊神像的房屋，屋主既每天清掃乾淨，復每日祭拜，從表面一望即知，則被告進入該擺放失竊神像正廳時，對該等景像豈可能視若無睹。茲被告所進入擺放神像的正廳，既無敗破髒亂無人清理使用，且神像是擺在神桌上無棄置地上之情，被告豈可能看不出其所拿走之神像，仍在神桌上供屋主奉祭拜使用中？故被告所謂「未注意到神像每天有人拜，不知神像是有人要的」云云，顯與事實不符。
㈡證人梁豐穱於檢察官偵查及本院審理時證稱「被告紀興漢要
去拿神像前，有先問過我，我說我有在收神像，被告才去拿神像（偵卷第46頁正面）。....某日紀興漢打電話給我說有東西要賣我，兩人相約在鹿港天后宮見面，我開車到天后宮，紀興漢上我的車帶路到一處草堆，然後在草堆裡拿好幾尊神像給我，紀興漢說神像是他朋友的，他朋友都不要了，問我說要不要買，實際上我以3千元向紀興漢買神像外，還額外拿了2、3百元給紀興漢（本院卷第53頁正面）。....紀興漢還有3千3百元沒有還給我（偵卷第46頁反面）」等語，佐以被告在檢察官偵查中稱「因為我在做回收，我看到鹿港鎮郭厝巷31號有神明，....我就問梁豐穱，梁豐穱叫我去拿來，他會向我買（偵卷第44頁反面至第45頁正面）」，足證，被告紀興漢早知被害人吳東華之祖厝放有神像，始探詢梁豐穱知悉梁豐穱會價購該等神像後，遂至吳東華祖厝竊取該等神像，藏在草叢中，再帶梁豐穱至藏放草叢處價購。若該等神像係屋主不要的，被告紀興漢主動帶證人梁豐穱至鹿港鎮郭厝巷31號吳東華之祖厝正廳，直接在該擺放神像之正廳，由被告紀興漢價售給梁豐穱即可，根本不須由被告紀興漢於清晨4點多，至吳東華住處正廳，將該等神像從供桌上取走，藏在無人知悉草叢處之必要。在在證明，被告紀興漢為求順利銷贓給不知情梁豐穱，始製造該等神像係遭棄置草叢處，屬落難神明之假像。準此，被告紀興漢主觀上有竊取他人動產之故意，由此可見。
㈢末按，被告紀興漢於檢察官偵查中及本院審理時既供稱「梁
豐穱拿3200元向我買神像，該3200元不是梁豐穱送給我的，我跟梁豐穱不熟，梁豐穱怎麼可能會送我3200元（本院卷第57頁反面）。....我做回收一個晚上平均只有賺1、2百元，賣神像給梁豐穱，梁豐穱就拿3千元給我收受，我想說不簡單，可以拿到3千元，....我之所以將神像藏在草叢，是我怕又被撿走（偵卷第45頁反面）」等語，益徵，被告紀興漢除知其竊取者係他人之動產並非沒人要的東西外，主觀上復有排除權利人，將他人之物視為自己所有物，依其經濟用法而利用或處分並變價花用，其有為自己不法所有之意圖存在，亦可明瞭。
㈣雖證人梁豐穱於檢察官偵查中稱「該次價購神像，被告還有
3千3百元未還（偵卷第46頁反面）」等詞，惟於本院審理時則改稱「（問:你說你用3000元向紀興漢買神像，是否屬實？答:）屬實，紀興漢到現在還沒有還我3000元，實際上紀興漢還有額外再向我拿了幾百元，我忘了額外再拿2百元或3百元給紀興漢（本院卷第53頁正面）」等語，而可認證人梁豐穱究以多少錢向被告價購神像，證述前後不一，然衡以被告在本院審裡時供稱「（問:你是否將神像拿去賣給梁豐穱，向梁豐穱取得3200元或3300元？答:）梁豐穱拿給我3200元（本院卷第57頁正面）」等語，果爾，在證人梁豐穱證述前後不一，而被告只承認取得價款3200元情況下，依有疑義利益歸被告原則，本院認被告販售竊得神像給梁豐穱得款3200元，附此敘明。
㈤綜上，被告所辯「無竊盜故意及無不法所有意圖」云云，顯
係卸責之詞，不足採信。此外，並有照片（偵卷第38頁至第41頁、警卷第24頁至第29頁）附卷足稽，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、刑法第321條第2款毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」（最高法院24年度總會決議參照）。而刑法第321條第1款侵入住宅加重竊盜罪，係刑法第306條無故侵入住宅罪與竊盜罪之結合犯，該罪保護者乃居住之安寧與財產法益（ 褚劍鴻 著刑法分則釋論增訂本下冊第1104頁），而刑法第306條無故侵入住宅罪之住宅，應以現有人居住者為要件，如係無人居住之空屋，或甫經建築完工尚未有人遷入之住宅，均不在該條保護之列（同旨見同上刑法分則釋論增訂本下冊第1032頁、 陳樸生 著實用刑法重訂版第738頁），且刑法第321條第1項第1款之「有人居住之建築物」，雖不以行竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足以當之（最高法院47年台上字859號判例意旨參照）。準此，刑法第321條第1款既同時保護居住之安寧，故該條第1項第1款之住宅，並非單純如其定義「供人起居引食作息的處所，或了日常生活使用而占據的處所」，而可不論是否有人居住，均可謂符合刑法第306條住宅之定義，仍須該住宅事實上現有人居住，始為確論。準此，據證人吳東華在警詢、本院審理時證稱「鹿港鎮郭厝里郭厝巷31號祖厝，平日無人居住在內（偵卷第36頁反面）。....，該祖厝沒有人住了，....小偷從偏門推開進去，偏門之前的鎖壞掉，只有將門掩蓋在門上，要開門的話，手一推門就往後倒了。....該屋子都無人居住睡覺（偵卷第50頁反面）。....小偷應該是從側門進去，側門本來就壞掉，該側門只要一推就會開，....側門是木材材質，差不多10斤重，都沒辦法鎖，只是將該側門木板門靠在門口，只要從外面把門一推或是扳動門就可以打開，該側門本來就壞掉了，....鹿港鎮郭厝巷31號祖厝，已經很久沒有人住了，就只有擺放神像在那邊（本院卷第53頁反面至第54頁正面）」等語，準此，擺放失竊神像之鹿港鎮郭厝巷31號祖厝，既事實上很久無人居住，故被告進入該可供人居住，但事實上卻久無人居住之住宅行竊，即與刑法第321條第1項第1款加重竊盜罪要件不符。
又被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時亦供稱「當時小門有縫隙，所以我趁隙推開（偵卷第32頁反面）。....因為房子的門壞掉沒有鎖，我摸了門一下，門就倒了（偵卷第45頁正面）。....，我是推側門木板進入，門一碰就倒了，然後就進去（本院卷第57頁）」等語，再衡以卷附側門照片（偵卷第39頁照片編號3），確實只要推開或推倒側門口之木板門，即可從該側門走入屋內行竊，準此，被告紀興漢從側門門縫處，將被害人吳東華所擺放已損壞並靠在側門門口之木門推開或推倒後，從側門走入屋內行竊，並無毀損該木門板或踰越木門板之情，當可認定，被告紀興漢所為即與刑法第321條第2款之「毀越」要件不符，故核被告紀興漢所為係犯刑法第320條第1項竊盜罪，檢察官認係犯刑法第321條第1項第2款之罪，容有誤解，惟該二罪之基本社會事實相同，爰變更法條後審理之。被告有如犯罪事實欄之論罪科刑及有期徒刑執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應加重其刑。爰以行為人責任為基礎，審酌被告竊得神像已全數歸還被害人吳東華，被害人吳東華除在警詢表示「東西回來就好了，不需向竊取財物人提出告訴（警卷第13頁反面）」，並當庭表示要原諒被告（本院卷第54頁），被害人損失已獲回復，及其竊得神像後變賣贓物得款3200元，並酌以其犯後從檢察官偵查中迄本院審理時（偵卷第44頁反面至45頁正面、第46頁正面；本院卷第55頁正面、第57頁正面、第58頁正面）根本矢口犯認有竊盜故意及不法意圖，卻在本院審理時表面上承認犯罪（本院卷第52頁正面第58頁正面），犯後態度不佳，及其犯罪之動機、目的、手段、竊得財物價值之高低，及其學歷為國小肄業、經濟狀況勉持（見警卷受詢問人欄）等一切情狀，參酌被害人願原諒被告之意見（見本院卷第54頁正面），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資儆懲。
四、刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，並於被告行為後之105年7月1日起施行。而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。被告因本案竊盜犯行，變賣盜贓得款3200元，業如前述，雖未扣案，然係屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官高如應到庭執行職務。
中華民國106年3月31日
刑事第二庭法官陳義忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年3月31日
書記官林曉汾中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。