裁判字號：臺灣屏東地方法院100年侵訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度侵訴字第62號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告柳建銘指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5931號），本院判決如下：
主文柳建銘對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑捌年，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事實
一、柳建銘前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以88年度訴字第
611號判處有期徒刑1年10月確定，於民國91年1月3日假釋出監，於91年10月20日保護管束期滿未經撤銷假釋以執行完畢論，詎仍不知悔改，於94年4月29日19時40分許，騎乘機車行經屏東縣○○鎮○○里○○路附近，見在路旁之Ａ女（代號00000000，00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）與友人共乘腳踏車，乃上前搭訕，佯以向Ａ女問路為由，要求搭載Ａ女，Ａ女不疑有他，遂乘坐柳建銘騎乘之機車0同離去。柳建銘明知Ａ女係未滿14歲之女子，為限制行為能力人，竟認Ａ女年幼可欺，基於強制性交犯意，將Ａ女載至屏東縣○○鎮○○○路「○○宮」後方田野，先對Ａ女恫稱：「我機車上放有刀子，敢亂動的話要殺死你」等語，致Ａ女心生畏懼不敢抗拒，復以成年男子之優勢體格、氣力，將Ａ女壓制在地上，使Ａ女無法抗拒，強脫Ａ女褲子，以Ａ女上衣蓋住Ａ女頭部，以此強暴方式違反Ａ女意願，將手指強行插入Ａ女陰道，對Ａ女強制性交1次，得逞後旋即騎乘機車逃離現場不知所蹤。嗣經路人00000000-0發現，協助Ａ女脫困並報警處理，採得生物跡證後於100年1月25日經鑑定比對DNA符合，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審理時就本判決引用之各項證據資料如屬審判外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均表示無意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第27、71頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，書面陳述之傳聞證據部分，亦查無遭變造或偽造之情事，顯見各該傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌上述各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於上開時地對Ａ女為強制性交犯行，惟矢口否認有何恐嚇之言語，辯稱：那天我騎機車，Ａ女在路邊，我跟她搭訕說要載她出去玩，Ａ女就坐我的機車，我帶Ａ女到○○宮後面那邊，我未經Ａ女同意將Ａ女推倒在地上摸她，我有壓制Ａ女的手，用手指插入Ａ女陰道來回抽送，當時Ａ女說很痛很痛不要，並且不斷反抗掙扎將我推開，然後我就騎機車離開，Ａ女看起來約10歲左右，我沒有對Ａ女說我機車上有刀子敢亂動要殺死她的話云云（警卷第2至3頁，本院卷第13、26頁）。經查：
㈠上開被告強制性交Ａ女之事實，業據被害人Ａ女於偵訊證稱
：當初我和我同學在外面遇到被告，被告騎機車假裝問路，載我要去他要找的地方，後來載我到○○宮後方的田野，對我說「我機車有放刀子，敢亂動的話要殺死我」等語，然後把我壓在地上，脫掉我的褲子，把我的上衣拉起來蓋住我的頭，我感覺到他以不明物體插入我的性器官，然後他突然起身騎機車跑掉，路人發現我沒有穿褲子在路上跑，就幫我報警處理等語綦詳（偵卷第38頁），核與Ａ女 於警 詢證稱：94年4月29日晚上7時40分許，我和朋友在我家附近馬路上玩，有一個男子騎機車來問○○國小怎麼走，他說要載我，我當時想去○○國小的路上會經過我家，所以就讓他載，結果他直接把我載到○○公墓附近的田裡，告訴我不要亂動，他的機車裡有刀子，亂動的話要把我殺了，當時我本想咬他踢他然後跑掉，但又怕失敗會沒命，所以沒有反抗，然後他把我壓在地上，脫掉我的褲子，抓住我的手，把我的衣服往上拉蓋住我的頭，將性器官插入我的下體一下，然後就騎機車跑掉了，我沒穿褲子爬起來往○○宮的方向跑，有一男子見到我的情形，說他以前是當警察的，就載我到派出所報案，時隔6年我已經無法指認被告了。我被侵害後直接到醫院採證，沒有擦拭或梳洗身體。我被侵害後心裡有陰影，上課提到有關性侵害問題時會覺得很不舒服，而且怕之前的同班同學會把這件事說出去等情大致相符（警卷第12至16頁）。查Ａ女與被告素不相識，並無任何恩怨，Ａ女於警詢陳述本案時，時隔久遠記憶不清無法指認被告照片，亦未知悉被告之真實姓名，當無任意誣攀被告之可能。且本案係於100年1月25日因他案對被告強制建檔之DNA經比對鑑定後始查知本案行為人為被告一節，有屏東縣政府警察局100年2月1日函文及內政部警政署刑事警察局100年1月25日鑑定書在卷可按，顯見本案並非Ａ女於多年後主動指認被告，係經比對生物跡證後始查出被告犯罪，況妨害性自主案件涉及個人隱私、名譽，倘非確有其事，豈有歷次任意誣陷被告，造成自己名譽受損且須一再出庭應訊之理？衡諸上情，Ａ女實無於警員、社工等外人為其製作警、偵訊時，惡意杜撰不實性侵害事實以構陷被告之動機與可能性，足見Ａ女上開指述，並非挾怨報復或無端為之，益徵其上開證述，真實可信。
㈡證人00000000-0於警詢證稱：我於94年4月29日下午20時許
在○○宮前馬路旁發現Ａ女，她下半身沒有穿褲子也沒有穿鞋子，下體正流著大量的血，叫 阿伯 救救我，我將她帶上車並撥打110報案，將Ａ女交由警方處理等語明確（警卷第23至24頁），核與證人Ａ女之父00000000-0於警詢證述：Ａ女發生本案後，變的羞怯、害怕，不喜歡與同伴接觸，心中仍有陰影等情相符（警卷第19至21頁），上開2位證人與被告素不相識，衡情亦無設詞構陷之必要，是其等證言，自堪採信，足見Ａ女確有前揭遭性侵害之事實無誤。參以被害人Ａ女經送恆春基督教醫院驗傷結果，受有左頰挫傷7公分、唇腫、鼻孔內微量凝血、處女膜破裂、會陰裂傷未至肛門（新大出血）之傷害一節，有恆春基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙附卷可稽，此為專業醫事人員本於知識經驗所為之判斷，應可採信，依據前開Ａ女臉部、下體之傷勢，足徵Ａ女確有遭受外力暴力性侵，至為明確。
㈢恆春基督教醫院於94年4月29日針對被害人Ａ女之外衣、陰
道、肛門、口腔、指甲、血液、血漬紗布、唾液採證存檔送鑑，經比對結果，被害人Ａ女左手指甲內之生物跡證與被告
DNA型別相符一節，有內政部警政署刑事警察局94年10月14日鑑驗書、屏東縣政府警察局100年2月1日函文、內政部警政署刑事警察局100年1月25日鑑定書附卷可稽，顯見被告確有於上開時地為強制性交Ａ女之犯行，灼然甚明。衡諸常情，Ａ女當時係年僅8歲之兒童，在法律上為限制行為能力人，生理發育及心理成長屬幼稚階段，缺乏各項生活經驗，其辨識、判斷、陳述能力均甚為薄弱，倘其未親身經歷遭被告為上開強制性交，而受有前開傷害、下體疼痛、處女膜破裂、會陰裂傷流血之經驗，以其年齡、見識，如何知悉並自行捏造遭被告佯以問路拐騙、恐嚇有刀不可亂動否則殺害、壓制在地、異物插入陰道之性侵害具體過程及細節？顯見Ａ女上開供述，應係出於親身之經歷體驗，非屬虛妄，可以採信。且被告亦坦承有於上開時地推倒Ａ女、壓制Ａ女，以手指插入Ａ女陰道，Ａ女呼痛反抗掙扎一情如前，倘非確有此事，豈有自承大部分重罪情節而陷己不利之可能？益見被告確有上開強制性交Ａ女之行為無誤，被告空言否認恐嚇情節，委無足採。
㈣至被害人Ａ女雖於警詢供稱被告以性器官插入其陰道，而與
其偵訊所述不一，然查，Ａ女當時遭被告以上衣蓋住頭部，目不視物，如因此未能明辨究係性器官或手指插入其陰道，亦屬合理，且Ａ女當時年僅8歲，性知識甚為缺乏，有所誤認，尚合常情，參以Ａ女歷次均能陳述被告拐騙恐嚇及壓制在地、物體插入陰道之強制性交情節，當難僅以此部分供述不一，遽認Ａ女前開所指均無可採。查本件並未在Ａ女陰道採得任何被告之生物跡證，有上開鑑定書2份可按，且Ａ女於偵訊時已14歲，對男性身體器官部位較有認識，其該次證稱被告以不明物體插入其陰道，應較為確切可採，足見被告係以手指插入Ａ女陰道無誤。
㈤按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既
須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人，自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。本院63年台上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第227條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。次按，刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。以保護未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，應不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，如僅令行為人負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡，故對於未滿7歲之男女為性交，縱未施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等具體方法，而該7歲之男女亦未表達不同意之意思，亦應認行為人對未滿7歲男女所為性交，已妨害未滿
7歲男女「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。行為人與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈥本件被害人Ａ女於遭被告強制性交時，係年僅8歲之兒童，
有其真實姓名年籍資料在卷可憑，已如前述，為限制行為能力人，其生理及心理俱未發育完全，對性交之真正意義瞭解程度有限，且被告與Ａ女素不相識，並無感情基礎，年齡差距甚大，地點在墓地田野間，衡情Ａ女斷無可能同意與陌生人被告有何性方面之接觸，自無合意性交之成立。又依據Ａ女警、偵訊指訴，被告係先在墓地田野間恐嚇Ａ女其有刀子如亂動要殺害Ａ女，復以男性成人之優勢體格氣力壓制Ａ女在地，使其無法動彈逃離，拒絕推阻無效而不能抗拒，對Ａ女為手指插入陰道之行為，以被告與Ａ女性別、年紀、體型之甚大差距，被告上開舉措自屬一種強行施加不法暴力之強暴方法。益見被告以此強制手段手指插入被害人陰道，Ａ女出聲拒絕抵抗推阻無效，是被告已明顯違反Ａ女之意願，而屬強制性交犯行至明。
㈦此外，復有現場勘查平面圖、現場照片、受理刑事案件報案
三聯單等資料附卷可憑。綜上各節所述，被告以優勢體格、氣力，違反未滿14歲Ａ女之意願，而為強制性交犯行，洵堪認定。被告以前揭情詞辯稱未為恐嚇云云，為空言卸責之詞，不可採信。本件事證明確，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較。準此：
㈠刑法第10條第5項有關性交之定義，修正前原規定：「稱性
交者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔之之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」修正後則規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」增列「或使之接合」之行為，以顧及女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念。惟本件被告係以手指插入Ａ女陰道，業如前述，故不論依修正前或修正後之規定，其所為均屬刑法第10條第5項第2款所稱之性交，是對被告而言，並無利與不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第10條第5項第2款論其所為合以性交之義。另本條項雖新增「非基於正當目的」乙詞，惟此乃為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之「性交」行為，爰增列此等文字，是自無予以比較新舊法之必要，附此敘明。
㈡刑法第222條第1項第2款有關強制性交之加重條件，雖已
由「對14歲以下之男女犯之」修正限縮為「對未滿14歲之男女犯之」，然因被害人Ａ女於本件案發時僅8歲餘，故無論適用修正前或修正後之加重條件，均構成本條之加重條件；又刑法第222條第1項之法定刑，由「無期徒刑或7年以上有期徒刑」修正為「7年以上有期徒刑」，而刪除無期徒刑之處罰規定，故比較新舊法後，自以修正後之規定較有利於被告。
㈢本件被告係故意犯罪，關於刑法第47條第1項之修正，不論
修正前或修正後之規定，均屬累犯，對被告而言，並無利與不利之情形，自不生新舊法比較之問題。
㈣綜合前開比較，以被告行為後即95年7月1日修正施行後之
刑法，較有利於被告，自應依現行刑法第2條第1項前段規定，適用修正後刑法之相關規定予以論處。
四、論罪科刑：㈠被告為成年人，被害人Ａ女則係00年0月生，案發時為未滿
14歲（僅8歲）之女童，有其年籍資料可按，業如前述；又以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器之性侵入行為，亦屬性交之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文，被告以手指進入Ａ女性器造成Ａ女處女膜破裂會陰新裂傷大出血之行為，自屬性交行為。被告於被害人Ａ女年幼限制行為能力無力抗拒之情況下，違反Ａ女意願，以上開恐嚇、強壓身體之強暴方法將手指插入Ａ女陰道對Ａ女為強制性交
1次得逞，核其所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子為強制性交罪。又被告對Ａ女為強制性交行為時，雖造成Ａ女受有上開臉部受傷、處女膜破裂、會陰裂傷大出血之傷害，有前揭受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽，惟此等傷害，應為強制性交行為所吸收，而不另論。再刑法第222條第1項第2款之罪，係針對被害人之年齡（即未滿14歲之男女），所設之特別處罰規定，爰不另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，起訴書認應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重，即有未洽，併予敘明。被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以88年度訴字第611號判處有期徒刑
1年10月確定，於91年1月3日假釋出監，於91年10月20日保護管束期滿未經撤銷假釋以執行完畢論一節，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈡爰審酌被告與被害人素不相識，被害人當時年僅8歲，甚為
年幼，被告為一逞自己獸慾，罔顧被害人之心理人格發展、心靈感受，在路旁隨機搭訕攀談誘騙，將被害人載至人跡罕至之公墓附近草叢田野間，以前述方法強行壓制被害人並將手指插入被害人陰道強制性交得逞，造成被害人下體裂傷大出血而未著褲子在路上求救，使被害人心生畏懼，身心受創程度非輕，嚴重戕害稚弱幼女之身心健康，侵害被害人之性自主決定權，影響被害人性觀念之健全發展，使被害人對人性缺乏信任，害怕他人發現自己遭遇性侵，至今仍有心理陰影，破壞善良風俗，莫此為甚，惟念犯後承認大部分犯行，未行使對質詰問權，使被害人避免一再重複敘述被害過程，有利心靈創傷之癒合，態度尚可，及其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、強制治療：㈠刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療，於88年4月21
日修正公布後，增訂同法第91條之1規定，犯刑法第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾
3年。嗣該條文於95年7月1日修正施行，更改為：「犯第
221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第23
4條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」舊法對於性侵害犯罪加害人經鑑定認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3年（修正前刑法第91條之1第2項）。且執行強制治療處分之日數，以1日折抵有期徒刑或拘役1日，或第42條第4項裁判所定罰金易服勞役折算1日之數額（修正前同條第3項）；新法則採刑後強制治療，其期間至再犯危險顯著降低為止（新法第91條之1第2項），無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪之加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題，新法顯於行為人不利，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用較有利行為人之舊法（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議、96年度台上字第3345號判決意旨參照）。
㈡本件被告所犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪
部分，經本院囑託屏安醫院鑑定，該醫院就個人史、早期性經驗及性創傷經驗、早期家庭關係、長期人際關係、長期的性關係、理學檢查與臨床精神狀態檢查、並從整體性侵害相關因素等綜合判斷鑑定結果，認為被告暴力危險性為低度，再犯可能性為中度，被告態度防衛、抗拒，其擁有相當多的危險因子，包括衝動、飲酒、扭曲的性觀念及認知、欠缺同理心、對異性有負向觀感、權控觀念強烈、隨機尋找被害人、被害人為陌生人、在犯罪過程中使用暴力等等，且被告有多項犯罪前科，從再犯危險的角度來看，被告的再犯風險性相當高，因此建議如果被告之犯罪行為屬實，則被告可以列為須施以強制治療，藉由調整其扭曲的認知及不當的行為模式、改善衝動控制能力以及增強相關法治觀念，以期達到降低被告再犯之可能性一節，因此建議施以治療，有屏安醫院屏安醫字第（100）0493號妨害性自主罪精神鑑定報告書在卷可稽（本院卷第56至63頁）。本院斟酌該鑑定報告意見及本案犯罪過程、情節，認被告所犯加重強制性交罪部分應施以治療，併予宣告強制治療之處分，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年，以資矯治。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第222條第1項第2款、第47條第1項，修正前刑法第91條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳新君庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官黃紀錄法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月29日
書記官張孝妃附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。