裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第2286號刑事判決
裁判日期：民國108年01月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第2286號上訴人即被告 林昌賢 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1980號中華民國107年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第3288號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林昌賢基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國(下同)107年4月27日17、18時許，在其停放在臺中市○○區○○路一段路旁之車上，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球吸食器（未據扣案）內燒烤並同時吸食其所產生煙霧之方式施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣因林昌賢涉及另案毒品案件，經警於同年月30日18時25分許，在同市○○區○○路○○號之29處拘獲，復經其同意後，依法於當日20時3分許採集其尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，乃查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力①按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告、檢察官於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌該等證據作成或取得，均無不法之情事，亦無顯不可信之情況，與待證事攸關，以之作爲本案證據並無不當，均具有證據能力。
②非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非
出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：①上開犯罪事實，業據被告林昌賢於原審準備程序、審理及本
院審理時坦承不諱，復有臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽，足認被告前揭任意性自白應與客觀事實相符，應可採信。被告於本院審理時雖稱警察說日子忘記的話，叫我日子隨便說，所以我才說寫4月27日好了等語，然查被告於警訊時稱：最後一次施用毒品係在107年2月份施用安非他命，偵查中稱：這二天並無施用毒品等語(見12881號偵查卷第20、74頁)，於原審始供稱：於107年4月27日
17、18時許，在停放在臺中市○○區○○路一段路旁之車上施用一、二級毒品等語(見原審卷第25、28頁)。上開所辯顯不足採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
②按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因與單純之「五年後再犯」之情形有別，已不合於「五年後再犯」之例外規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：本件被告前因施用毒品案件，經臺中地方法院裁定於88年2月10日送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年3月23日入監執行強制戒治，至90年12月25日因停止其處分並出監。然其又於前述強制戒治執行完畢後5年內之94年間，因施用第一級毒品案件，經臺中地方法院以94年度訴字第1607號判決判處有期徒刑1年確定，依前揭說明，本件被告既已符合前述5年內再犯之要件，本案檢察官依法起訴，自屬合法，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法施用。核被告林昌賢施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告於施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為分別為施用之高度行為所吸收，均不另論科。
㈡次按甲基安非他命或海洛因大多分開使用，但下列情況會有
混用時候：⑴部分海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感，⑵甲基安非他命使用者開始使用海洛因時，⑶部分海洛因成癮者施用甲基安非他命以消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀，⑷部分海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因之在上述第⑴及⑵情況下，較常見甲基安非他命與海洛因同時放在玻璃球內燒烤吸用，此兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能（行政院退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0930023372號函意旨參照）。查被告林昌賢於原審準備程序、審理時供稱：係同時將海洛因與甲基安非他命置於同一吸食器內施用等語（見原審卷第25頁、第28頁），揆諸上開說明，被告所述尚非全然無據，本件亦查無其他證據足認被告施用前揭毒品係分別為之，依據罪疑唯利被告之原則，應認被告係同時為之。核被告係一行為同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，併此說明。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所施用之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。本件被告雖稱毒品來源為上手 楊秉豪 ，請求依毒品危害防制條例予以減輕其刑等語，惟查本件經本院函詢臺中地方檢察署及承辦分局有無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，均覆稱並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情事(見本院卷第66頁偵查佐 張憲良 之職務報告及第70頁臺中地方檢察署函)，被告所舉之證人 劉丁存 於本院證述：「問：我們107年4月30日那天晚上四、五點去 趙家裕 他家的時候，楊秉豪在那邊吸食的時候，我們要吸之前是不是都有跟他說一下，他那時候是不是都靜靜的沒有跟我們說好或不好，然後我們就自己拿來吸食，也都沒有人拿錢？答：對，沒拿錢。我那一天去是去一下子而已，我是沒看到那個，那一天我去那邊不到10分鐘。問：4月30日我們去吸食那個的時候，我們是不是都有跟楊秉豪講說我們要拿起來吸，他是都靜靜的，沒有跟我們說好或不好，我們就直接拿起來吸了，但我們都有跟他說一下，說給我們吸一下這樣？你如果有看見我當時拿起來吸你就說有，你如果沒看見你就說沒有？答：我忘記了，沒有印象，那天去我在那邊吃甘蔗而已，我對他我沒有印象。問：你是否知道楊秉豪究竟有無轉讓海洛因給林昌賢施用？答：這我不知道。」等語(見本院卷第87-89頁)，證人楊秉豪於本院證述：「問：當天(4月30日)，劉丁存跟林昌賢為何會到那個地方去？答：因為我腳斷掉，他們來看我。問：你有無提供一級、二級毒品給他們施用？答：沒有。問：在107年4月30日之前，你有無提供毒品給他們施用？答：他們有沒有吸我就不曉得了，因為我那時腳斷掉，我都在趙家裕他家靜養，還有醫院。問：你在吸食的那段時間，是不是有時你會拿給我們，我們是不是會拿你的來吸食？答：我放在那邊，你們自己拿去吸食的，那不是我拿給你們的。那是你們自己拿去吸食的，不是我拿給你們的，你們要講清楚，不然我又會多一條。問：你說你放在那裡他們拿去吸，那你是同意他們拿去吸？答：你講的什麼意思我聽不懂。問：你說你在吸食你的毒品，你放在旁邊，然後他們把你的拿去吸食的？答：因為有時候我會去上廁所，我放在那邊，他們拿去吸食我不知道，是他們自己拿去吸食的。問：你的意思是他們拿去吸食，你並沒有當場看到？答：對。問：你看到，你會同意他們拿去吸食嗎？答：我沒有，我怎麼可能，我自己買的毒品，我哪有可能會再拿去請別人，我自己也是要用錢買的，那是他們自己拿去吸食的，跟我沒有關係。問：你的意思是你並沒有看到？答：對。問：剛才被告林昌賢說4月27日這些毒品是從你那裡來的，你有何意見？答：我沒有賣給他，我也沒有拿給他，因為我住院，那都是跟我沒有關係的事情。」(見本院卷第84-89頁)，被告此部分所稱並無證據足證，尚難採酌，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予敘明。
㈣原審認被告罪證明確，審酌被告：因施用毒品行為，經觀察
、勒戒及強制戒治處分之執行完畢釋放，另經刑之執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，而施用第一級、第二級毒品共1次，其行為誠屬可議，念及施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害尚非甚鉅，且被告犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條規定，科處有期徒刑十一月，認事、用法均無不當，另施用工具業經被告丟棄已滅失，取得容易欠缺刑法上之重要性，原審未宣告沒收、追徵，亦無不當。被告以原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減刑不當爲由上訴，惟本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用如上述，又量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、79年度台上字第2763號判決、85年度臺上字第2446號判決可資參照），刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件被告施用一、二級毒品，原審判決顯以被告之責任爲基礎，審酌刑法第57條所規定之事項量刑，未偏執一端，並無濫用自由裁量之權限，所科處之刑度適中，無過重之情事，並不符刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑之情形，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦無不當。核被告上開上訴並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蔡正雄偵查起訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國108年1月24日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國108年1月24日