裁判字號：最高法院107年台上字第4855號刑事判決
裁判日期：民國108年01月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第4855號上訴人 洪啓瑋 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年4月12日第二審更審判決（106年度上更㈠字第39號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署104年度偵字第4951、7080號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人洪啓瑋有其事實欄所載未經許可持有如其附表編號1、2所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝2支，及具有殺傷力之子彈13顆（下稱本案所持有之槍、彈或本案槍、彈）之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元，及諭知罰金如易服勞役以1千元折算1日，並宣告相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理中均自白本件犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、案外人 黃進國 因其手下與伊發生糾紛，而一再危害伊之生命安全，伊為防身而收受 蕭仲穎 所交付本案所持有之槍、彈， 嗣伊 因遭黃進國手下駕車襲擊，為能脫身而持本案所持有之槍、彈射擊對方所駕駛之車輛而予以恐嚇（第一審論處上訴人恐嚇危害安全罪刑部分，業經判決確定），足見伊係因年輕識淺而思慮不周，於被逼不得已之情形下而為本件犯行，惡性並非重大，依其情形應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，原判決未依上開規定予以酌量減輕其刑，殊有欠當。㈡、伊於本案所持有之改造手槍2支及子彈13顆，與伊於民國104年9月2日殺害黃進國所持用之制式手槍2支與子彈23顆（下稱另案所持有之槍、彈，或另案槍、彈），均係案外人蕭仲穎於同年6月中旬某日同時交付予伊，故伊未經許可持有本案槍、彈之行為，與伊未經許可持有另案槍、彈之行為具有想像競合犯之裁判上一罪關係。而伊未經許可持有另案槍、彈之行為業經最高法院判刑確定（106年度台上字第549號），則伊未經許可持有本案槍、彈之行為應受上述確定判決既判力所及，自應為免訴之判決。原審未予詳查，仍就伊未經許可持有本案槍、彈部分之行為為有罪之判決，亦有違誤云云。
惟查：㈠、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。原判決已說明經審酌上訴人持有本案槍、彈之數量非少，且其進而持本案槍、彈為恐嚇危害他人安全之犯行，所為對於社會治安所造成之危害非輕，依其犯罪情節尚無情輕法重而足以引起一般同情之情形，因認上訴人本件犯罪並無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第5頁第2至15行）；核其論斷，於法尚屬無違，亦無濫用裁量權之情形。上訴意旨並未具體指出原判決上開論斷究有何違背法令或濫用裁量權之情形，僅泛言指摘原判決未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云，自非合法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人於原審審理時雖辯稱：伊另案所持有之槍、彈與本案所持有之槍、彈，均係由蕭仲穎同時交付予伊供防身之用，故二案具有想像競合犯關係，而另案部分既經法院判決有罪確定，則本案應對伊為免訴之判決等語，何以不足採信，已引用上訴人於警詢、偵查及原審審理時所供述之相關內容，說明上訴人上開辯解除與常情有悖外，且上訴人所供蕭仲穎交付本案槍、彈及另案槍、彈予上訴人之地點亦不相同，另參酌警方係先於104年7月20日查獲上訴人非法持有本案槍、彈，再於同年9月2日查獲上訴人非法持有另案槍、彈，二者間隔已有相當時日等情以觀，堪認上訴人並非同時向蕭仲穎取得本案槍、彈及另案槍、彈，則上訴人非法持有本案槍、彈及另案槍、彈之間即無實質或裁判上一罪之關係，自不受另案確定判決效力之影響。上訴人前揭辯解，無非係屬事後圖卸刑責之詞，並無足取等情綦詳（見原判決第5頁第16行至第7頁倒數第15行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決前揭明確之論斷於不顧，徒以前詞，漫指原判決未對伊所涉本案為免訴判決為不當云云，而據以指摘原判決不當，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，任憑己見，再事爭辯，以及對原審裁量權之適當行使為任意之指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年1月3日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官李錦樑法官林靜芬法官林海祥法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月4日