裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年再字第2號刑事判決
裁判日期：民國107年06月28日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度再字第2號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告巫志偉
林茂景上二人共同選任辯護人 饒斯棋 律師被告林茂景選任辯護人 王炳人 律師
王聰明 律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度易字第746號中華民國104年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署103年度調偵字第95號），提起上訴，本院於105年12月21日以104年度上易字第1128號刑事判決判處罪刑確定，被告等就原確定判決聲請再審，經本院於106年6月19日以106年度聲再字第2號裁定開始再審，本院更為判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告巫志偉、林茂景明知 林富慧 購買告訴人 吳東瀛 （下稱告訴人）所持有 大有 巴士股份有限公司（下稱大有巴士）股份並無付款之意願，竟為協助林富慧取得該公司經營權，與林富慧、 林文彬 （其等所為詐欺取財犯行，業經臺灣高等法院以101年度上易字第2460號判決分別判處有期徒刑1年10月、6月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由林富慧出資成立 有鑫 管理股份有限公司（下稱有鑫公司），並由林文彬擔任該公司名義負責人，再由林文彬協同被告2人與告訴人商談股份買賣事宜。被告2人明知其等並非台商，亦非有鑫公司出資者，仍與林文彬一同向告訴人佯稱其等為台商且具有資力，願由其等出資並借用林文彬專業，合組有鑫公司投資巴士事業，以取信告訴人，再由林文彬表示欲以新臺幣（下同）5,000萬元購買大有巴士50.01％股份，以此方式施以詐術，致告訴人吳東瀛陷於錯誤，而於民國97年2月4日由林文彬以有鑫公司之名義與告訴人簽訂股份買賣契約書，並交付以有鑫公司為發票人（支票號碼AS0000000號）、面額為5,000萬之支票1張，告訴人遂依約將股份移轉予有鑫公司。然上開支票於同年3月26日因存款不足遭退票，告訴人亦發覺其所出售股份已遭移轉至林富慧所指定、不知情之人頭 游慧琦 、 林游彩琴 等人名下，始知受騙，因認被告等均涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、本案前由原審法院即臺灣苗栗地方法院以103年度易字第746號判決後，由臺灣苗栗地方檢察署檢察官提起上訴，經本院以104年度上易字第1128號判決確定（下稱原確定判決）後，由被告巫志偉、林茂景聲請再審，經本院以106年度聲再字第2號受理後，依職權調閱前開原確定判決之刑事卷宗，審酌原確定判決依臺灣高等法院101年度上易字第2460號判決（認定林富慧、林文彬共同犯詐欺罪確定）及刑事卷宗之資料、證人即告訴人吳東瀛、證人林文彬、 邱育彰 之證言，認被告巫志偉除參與審核契約文件之內容外，於簽約完成後並再偕同被告林茂景及林文彬等人將該股份買賣契約書交予林富慧收執，被告巫志偉、林茂景有參與有鑫公司與告訴人關於股份買賣事宜等情；然依被告林茂景、巫志偉所提出其等於97年2月4日在苗栗縣政府之簽辦公文稿等證據，則於97年2月4日股份買賣簽約當日，被告林茂景、巫志偉有無以台商身分且佯稱為有鑫公司「實際」出資人，出現在臺北市之股份買賣合約之簽約現場，或陪同林文彬等人將該股份買賣契約書交予林富慧收執，實係認定被告林茂景、巫志偉有無分擔詐欺犯行之重要事實；換言之，被告林茂景、巫志偉如於97年2月4日在苗栗縣政府內簽辦公文，是否有可能於同日前往位於臺北市之股份買賣合約簽約現場，且於簽約後再偕同林文彬前往林富慧住處，將股份買賣契約書交予林富慧，因存有合理可疑而顯足以動搖懷疑原確定判決所確認之犯罪事實，而影響於原確定判決之結果，且被告林茂景、巫志偉所提出之簽辦公文稿等資料，雖於判決確定前已存在，但未於原確定判決審理時提出，自屬本院原確定判決未及調查審酌之新證據，乃依法裁定開始再審及停止刑罰之執行，先予敘明。
三、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程式權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。
學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號刑事判決意旨參照）。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前開第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號刑事判例意旨參照）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號刑事判例意旨參照）。告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證據（最高法院92年度台上字第2984、5580號判決意旨參照）。
五、公訴意旨認被告巫志偉、林茂景涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，主要無非係以告訴人、證人林文彬於偵訊及臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）另案審理（100年度易字第2962號）中之證述、證人 潘志祥 於臺北地院另案審理中之證述，及股份買賣契約書、讓渡書保管條、股權讓渡切結書、股權讓渡書、支票號碼AS0000000號支票、臺灣票據交換所退票理由單及財政部臺灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書等資料為其論據。惟訊據被告巫志偉、林茂景2人均堅詞否認有何詐欺之犯行，被告巫志偉辯稱：伊未曾向告訴人表示係台商，係受被告林茂景委託協助修正有鑫公司代駛大有巴士路線之路線經營合約，而與告訴人共見面3次，第一次現場有伊、被告林茂景、告訴人及林文彬，當時伊向告訴人自我介紹係軍法官退伍且目前在苗縣政府服務，第二次係將修正後之路線經營合約交予告訴人及林文彬確認，第三次是伊、被告林茂景、告訴人及林文彬前往民間公證人處公證路線經營合約，之後就未再見過告訴人及林文彬，對其後股份買賣之事未參與也不知情，伊於97年2月4日係在苗栗縣政府內辦公而未有任何請假外出紀錄，自無可能於簽約時在場、或陪同林文彬等人前至林富慧所居住之「帝寶大廈」將股權買賣契約書交予林富慧等語。被告林茂景則辯稱：其未曾向告訴人表示係台商，因林富慧請其幫忙處理路線經營合約而與告訴人共見面2次，第一次現場有伊、被告巫志偉、告訴人及林文彬，當時其僅向告訴人自我介紹係林先生，第二次係伊、被告巫志偉、告訴人及林文彬前往民間公證人處公證路線經營合約，之後因其於96年10月被地檢署搜索，就不敢再與林富慧聯絡，所以完全不知道也未參與股份買賣之事，且其於97年2月4日係在苗栗縣政府內辦公而未有任何請假外出紀錄，自無可能於簽約時在場或陪同林文彬等人前至林富慧所居住之「帝寶大廈」將股權買賣契約書交予林富慧等語。
六、本院查：
（一）被告巫志偉、林茂景2人於商談路線經營合約時曾使告訴人誤認其等係台商乙節，堪為認定：
1、證人即告訴人於偵查中證稱：96年6月時伊係大有巴士董事長，伊親家即大有巴士總經理林文彬介紹被告巫志偉、林茂景來找伊，他說這2個軍中部下是大陸台商，因大陸狀況不好想回臺，並從大有巴士承租路線經營，伊等見面時被告2人雖未給名片，但伊就認為他們是台商，其後於同年6月下旬，由林文彬出名與伊簽訂路線經營合約，因有鑫公司未用被告2人之名字註冊等語（見臺北地方檢察署〈下稱臺北地檢署〉97年度他字第536號影卷〈下稱他字第536號卷〉第226頁）。又於另案審理中證稱：當時林文彬說他軍中同事即被告2人係大陸台商，因大陸經濟環境改變要回臺投資，便由林文彬經營、被告2人出資合組有鑫公司，並就承租大有巴士路線經營之事與伊安排見面，林文彬於伊等4人見面時有提及「這是我軍中的朋友，他們從大陸回來」，被告2人對此未有特別反應，而且也因為伊與林文彬是親家，便相信林文彬所述等語（見臺北地院100年度易字第2962號影卷〈下稱易字卷〉第296頁反面至第297頁〈該卷引用頁數係指影印前之原卷編頁，下同〉）；復於偵查中證稱：林文彬於96年6月間帶被告2人與伊見面，並介紹他們係他軍中下屬，退伍後到大陸經營金屬與雨傘骨架生意，因大陸不景氣想要回臺，伊等4人接著開始商談路線經營合約大綱等語（見臺北地檢署101年度偵字第21794號卷〈下稱偵字第21794號卷〉第27頁）；林文彬於96年6月初向伊說他軍中同袍有意思投資客運業，便帶同被告2人到大有巴士辦公室與伊見面，會談過程中林文彬再度表示被告2人係台商且有意思投資巴士業，被告2人對此均未答腔或否認，被告巫志偉只有提及自己有法律背景，當天未談及路線代駛之細節，而係經過數次商談後，在私人公證處簽訂路線經營合約等語（見臺灣苗栗地方檢察署〈下稱苗栗地檢署〉102年度偵字第292號卷〈下稱偵字第292號卷〉第69頁反面）。嗣於原審審理時證稱：伊於96年6月時與有鑫公司簽訂路線經營合約，有鑫公司代表人是林文彬，但當時林文彬說該公司實際出資人係從大陸撤資回臺的被告2人，他們是林文彬的軍中同袍，想要從事客運業且有意願承租路線，林文彬便帶同被告2人與伊見面，見面時林文彬介紹被告2人分別是林先生、巫先生，亦提及他們是台商，被告2人當時雖未表明自己是台商，但對林文彬所述未加以否認，他們交談中亦有談到大陸現在不好做，伊當天有給被告2人名片，但他們未給伊名片，其後經過數次見面，最終於96年6月25日與有鑫公司簽訂並公證路線經營合約，伊當時認知是林文彬為該公司名義負責人，實際出資人是被告林茂景，被告巫志偉是合夥人，該合約並於同年8月開始履行等語（見原審卷二第102頁至第104頁、第111頁至第115頁反面）。
2、證人林文彬於另案審理中證稱：伊在有鑫公司之出資係林富慧提供，她於96年1月間向伊表示要以有鑫公司名義向大有巴士承租4條路線經營，然因她與告訴人前因股份買賣發生糾紛，故要求由伊與告訴人商談，林富慧於96年2、3月時又說被告巫志偉、林茂景分別具有相關的行政及法學素養，要求伊與告訴人談路線經營合約時，以被告2人係出資台商的方式去矇騙告訴人，故伊帶被告2人見告訴人時有說他們是台商等語（見易字卷第241頁反面至第242頁、第243頁、第249頁反面）。又於偵查中證稱：被告2人於96年6月到大有巴士係因林富慧說可以請他們協助伊與告訴人簽約，她要伊跟告訴人說他們2人係台商，才能取信告訴人以取得路線經營合約，會面當天伊先帶被告2人到伊辦公室核對交談內容，包括係被告2人係台商、確切代駛路線、及若告訴人詢問伊等關係時，被告2人要表示是伊在大陸經商有成的軍中同袍，以取信告訴人，進告訴人辦公室後，伊就向告訴人講說被告2人是伊軍中下屬，很早就退伍到大陸經商，寒暄過後告訴人說公司長年虧損，要釋出路線，被告2人就按照事前確認內容，向告訴人表示他們想經營信義幹線等路線，其餘則是聊天等語（見偵字第21794號卷第25頁至第28頁）；96年2月份伊到林富慧位於苗栗市大將軍住處時，她介紹被告2人給伊認識，並交代說因為她不方便出面，又伊與告訴人係親家，他知道伊沒財力經營路線，所以安排被告2人宣稱係台商並出資成立有鑫公司，由伊擔任董事長，以取信告訴人，當時被告2人也都在場並同意，之後伊致電告訴人說伊以前軍方同事是有財力跟意願經營路線之台商，並安排他們到大有巴士商談，被告2人於第一次碰面前係先到伊辦公室商量如何與告訴人應對後才與告訴人商談，伊當時曾向告訴人介紹被告2人是伊軍中以前的同事，現在是大陸製造雨傘的台商，被告2人則表示有意願經營大有巴士的數條路線，其後經過數次商談而談妥路線經營合約等語（見偵字第292號卷第20頁至同頁反面）。嗣於原審審理中證稱：有鑫公司成立之目的是要跟大有巴士簽訂路線經營合約，伊係該公司登記負責人，林富慧則是實際出資人，當時伊、林富慧及被告2人在林富慧之別墅見面，林富慧向伊介紹被告2人在縣政府任職，經過討論後，因為林富慧與告訴人間有爭訟，若告訴人知道林富慧與有鑫公司的關係，路線經營合約會談不成，又告訴人雖然很信任伊，但他知道伊沒有財力經營路線，大家就決定以被告2人是伊以前軍中同事，退伍後到大陸經商，現有相關資金及願意回台投資之方法矇蔽告訴人，之後伊就帶被告2人去見告訴人，見面前有先到伊辦公室討論如何應對告訴人，見面時係由伊介紹告訴人是董事長、被告2人是伊以前部隊同事，退伍後就到大陸經營雨傘工廠，現有意願投資經營大有巴士路線，並希望利用伊在大有巴士的經驗，其後開始討論路線代駛的初步概念，第二次見面是商談草約內容，這次有伊、被告巫志偉、告訴人及董事 詹益國 ，當時被告巫志偉仍係以台商及有鑫公司出資者之身分在場，第三次見面是伊、告訴人及被告2人到公證處簽約，簽完約後伊與被告2人就去跟林富慧報告此事等語（見原審卷二第73頁至第79頁反面、第86頁至第88頁、第93頁至第95頁）。
3、互核告訴人及證人林文彬前揭於偵審中證詞均大致相符，且證述情節皆甚為明確，又既均經具結擔保其等證詞之真實性，倘非真有其事，衡情應無故為虛偽不實陳述之可能，足見其等前揭所證，應可採信。是足認林富慧與告訴人間前因股份買賣已有糾紛，林富慧、證人林文彬及被告2人為防止告訴人拒絕出租路線，決定隱匿林富慧為有鑫公司實際出資者等，並推由證人林文彬於見面時向告訴人佯稱被告2人係台商，以使告訴人願意商談並簽訂路線經營合約。復參酌被告2人於證人林文彬引薦，及其後參與商談、簽訂路線經營合約之過程中，俱未對其等並非台商乙事加以澄清或否認，且告訴人與證人林文彬互為親家，分別任職大有巴士董事長及總經理之業務往來關係，衡情當足致告訴人誤認被告2人係台商無訛。此外，復有認證書正本暨路線經營合約書在卷可稽（見他字第536號卷第168頁反面至第182頁）。故被告2人於商談路線經營合約時，曾使告訴人誤認其等係台商之事實，應堪認定；被告2人辯稱其等未曾向告訴人表示係台商云云，尚難採信。
（二）至被告2人有無參與股份買賣事宜乙節，除告訴人有瑕疵之單一指訴外，尚乏其他佐證而無從認定屬實：
1、告訴人於偵查中證稱：簽訂路線經營合約後數月，林文彬向伊說有鑫公司乾脆把整個大有巴士買下來，所以被告巫志偉就帶同邱育彰律師跟伊商談，被告林茂景則未在場，又在商談股份買賣事宜過程中，被告2人及林文彬曾至和泰汽車選購巴士，是由伊幫他們牽線聯絡，最終於97年2月4日在 吳永發 律師事務所由林文彬出名簽訂股份買賣契約書，被告2人均未在場等語（見他字第536號卷第226頁）。又於另案審理中證稱：簽訂路線經營合約半年後，林文彬才提到有鑫公司想購買大有巴士，並說被告巫志偉有法律背景，相關法律問題主要由被告巫志偉來談，商談股份買賣的第一次見面有伊、林文彬及被告2人，寒暄的內容比商談實質股份買賣來得多，被告林茂景一直說法律問題由被告巫志偉處理，第二次見面有伊、林文彬及被告巫志偉，第三次見面則係被告巫志偉帶同邱育彰律師前來，此後至簽約完成，均是林文彬跟邱育彰來商談，未再看到被告2人，故未曾跟他們談及股份買賣的細節，契約亦係由邱育彰所草擬，此外在商談股份買賣事宜過程中，被告巫志偉跟林文彬曾拜訪和泰汽車，係和泰汽車跟伊聯絡後，伊才知道他們有打算新購巴士，（後改稱）第二次見面時林文彬及被告2人均有參與，都是還在寒暄，但有確立係以5,000萬元購買50.1％的股份等語（見易字卷第296頁反面、第298頁）。復於另案審理中證稱：商談股份買賣事宜時，被告林茂景均未出現，但被告巫志偉曾帶同邱育彰律師前來等語（見苗栗地檢署103年度調偵字第95號卷〈下稱調偵卷〉第46頁反面）。再於偵查中證稱：簽訂路線經營合約半年後，林文彬稱被告2人想購買大有巴士經營權，當時他們並不在場，之後被告巫志偉帶同邱育彰律師到大有巴士找伊，並說他很忙，交由邱育彰律師全權處理，其後均係邱育彰及林文彬向伊商談，再也沒看過被告2人等語（見偵字第292號卷第69頁反面）。嗣於原審審理中證稱：簽訂路線經營合約後過一段時間，林文彬說被告2人想要購買大有巴士股份，伊同意後就開始商談，被告2人未曾親自致電說想要購買股份，96年11月時林文彬幫伊與被告巫志偉安排見面，見面時被告巫志偉帶同邱育彰律師前來，並說他跟被告林茂景委託邱育彰商談此事，之後股份買賣契約內容就由伊跟邱育彰、林文彬商談，伊在96年6月25日路線經營合約簽訂後就未再見過被告林茂景，至於和泰汽車與伊聯絡的事，亦是發生在96年6月25日之前等語（見原審卷二第105頁至第106頁、第107頁、第113頁反面、第117頁至第118頁、第122頁反面至第123頁反面），足見告訴人就：(1)被告林茂景有無直接與其商談股份買賣事宜、(2)被告2人有無於商談股份買賣事宜過程中至和泰汽車選購巴士等情之證述，前後歧異不一，已有瑕疵，則其此部分證詞是否可得採信，已有可疑。況揆諸前開最高法院判決意旨，告訴人關於被告2人參與股份買賣事宜之供述，除無瑕疵外，仍應有查與事實相符之佐證，始得作為判決之基礎。
2、證人林文彬於另案審理中證稱：有鑫公司於96年8月開始經營大有巴士路線後，因大有巴士資金週轉發生問題，無法按照路線經營合約所訂拆帳方式將營收給付予有鑫公司，造成有鑫公司於97年1月起無法發放薪資及購買油料，林富慧遂向伊說乾脆由她出資買下大有巴士，伊便以有鑫公司董事長身分與告訴人商談，第一次是於97年1月底在告訴人辦公室，談到以5,000萬元購買告訴人50.1％之股份，之後數次商談股份買賣事宜，除了伊與告訴人外，尚有林富慧委任之邱育彰律師出席，另有一次係伊、被告巫志偉、邱育彰向告訴人商談購買股份的百分比、價金及大有巴士之應交付文件，最終在公證處簽約時，伊、被告2人、詹益國、邱育彰均在場，簽完約後伊、被告2人及邱育彰將合約書帶給林富慧等語（見易字卷第244頁至第246頁、第253頁至第254頁反面）。復於偵查中證稱：林富慧願意出資購買大有巴士股份時，係由伊帶同被告2人向告訴人商談，伊表明路線經營合約已無法繼續履行，會導致大有巴士倒閉，伊等4人就談妥以5,000萬元購買大有巴士過半股份，當時被告2人會出席，是為了讓告訴人確信這5,000萬元由他們出資，共商談了一到二次，被告巫志偉並曾帶同邱育彰律師至告訴人辦公室討論所有細節，最終伊、被告2人、詹益國及告訴人於97年2月4日在民間公證人前簽立股份買賣契約，被告2人會出席是因為林富慧不信任伊，要他們來監視伊等語（見偵字第292號卷第25頁反面至第26頁反面）。嗣於原審審理中證稱：路線經營合約開始履行到96年底時，大有巴士無法按照該合約給付收入予有鑫公司，林富慧覺得她投入的資金跟車輛會泡湯，就想到乾脆把大有巴士買下，就由伊跟告訴人商談股份買賣事宜，被告2人則從簽訂路線經營合約後就再也未出現過，股份買賣契約書主要係林富慧委任之邱育彰律師草擬，並由伊帶他去向告訴人介紹這是負責草擬契約的律師，至於被告巫志偉有無帶同邱育彰，伊已無印象，97年2月4日在吳永發律師處簽訂契約時係由伊、告訴人及邱育彰出席，被告2人自始並未參與股份買賣，伊先前證述均係將路線經營合約跟股份買賣契約搞混，才會證述他們到場等語（見原審卷二第79頁反面至第80頁、第89頁反面至第90頁、第91頁至第92頁、第95頁至第99頁反面）。觀諸證人林文彬上開證述，顯見其前後關於：(1)被告2人有無參與股份買賣事宜之商談、(2)被告巫志偉有無帶同邱育彰律師參與商談、(3)被告2人有無參與股份買賣契約書之簽訂等情內容間，互有矛盾，難謂全無可疑之處，尚難逕採。復酌以其於原審審理時證述路線經營合約簽訂時被告2人俱在場、股份買賣契約書簽訂時被告2人均未在場之情節，核與被告2人所堅稱、告訴人前揭證述及證人邱育彰於另案審理中未證稱被告2人於股份買賣契約書簽訂時均在場之內容皆相符（見易字卷第348頁反面），且在臺北市簽立股份買賣合約之97年2月4日，被告巫志偉、林茂景確均係在苗栗縣政府內辦公，有其2人之一般請假及公差假明細表、其等簽辦之公函（稿）、簽呈等（見106年度聲再字第51至53頁、第128至133頁、第160至161頁、第163頁、第170頁、第171頁、本院106年度再字第2號卷一第29至31頁、第32頁至第39頁反面，同本院106年度再字第2號卷一第312頁至第328頁反面）在卷可稽，並經苗栗縣政府確認前開公文稿等資料內容與該府檔存公文正本相符，有苗栗縣政府107年1月18日府人給字第1070014022號函文1份（見本院106年度再字第2號卷一第331頁）在卷可憑，足認證人林文彬於原審證述其先前係將路線經營合約跟股份買賣契約相混淆，被告2人實際上未曾參與股份買賣之情節，應與事實相合而為可信；至證人林文彬前於另案審理及偵查中關於被告2人在場監督簽約之證述內容，則非為事實而難以憑信。
3、至被告2人前於商談路線經營合約時，雖曾使告訴人誤認為其等係台商，然察其目的，係協助證人林文彬及林富慧承租大有巴士路線經營，業經認定如前，且證人林文彬於偵審中均證述：伊與林富慧於欲取得大有巴士之路線來經營時，並未想到要購買大有巴士之股份，係後來因大有巴士資金無法調動，林富慧恐其投入之資金跟車輛泡湯，才想到乾脆出資將大有巴士買下等語（見易字卷第244頁；偵字第292號卷第20頁、第25頁反面；調偵卷第46頁反面；原審卷二第79頁、第89頁反面至第90頁、第91頁至第92頁、第95頁、第101頁），另綜觀全卷，並無證據足認被告2人於商談及簽訂路線經營合約時，得以預見大有巴士日後將無法依約履行該合約，是難遽認被告2人斯時即企圖藉此使林富慧取得告訴人之大有巴士股份，則告訴人於原審審理中證稱：他們先用路線經營合約讓伊相信，後面再騙伊買賣股權等語（見原審卷二第108頁反面），僅屬臆測之詞，而無從單以被告2人曾使告訴人誤認為其等係台商乙節，逕為其等有共同參與詐欺告訴人簽訂股份買賣契約之不利認定。
4、另證人邱育彰於另案審理中證稱：伊不認識被告巫志偉、林茂景，印象中只有一次伊透過林富慧受有鑫委任與告訴人商談本件股份買賣時，見到被告2人同時在告訴人辦公室，當時告訴人一方面在跟他們談與股份買賣無關之閒話家常，一方面則與伊確定股份買賣契約之細節等語（見易字卷第353頁至同頁反面、第357頁），顯與證人即告訴人前揭證稱被告巫志偉曾帶同證人邱育彰與其見面，並表示被告2人已委託證人邱育彰洽談股份買賣之證述內容相悖；況據證人邱育彰前揭所證，被告2人斯時與告訴人交談之內容亦與股權買賣無涉，自難基此逕認其等確曾參與股份買賣事宜而為其等不利之認定。
5、基上所述，公訴人所舉之被告2人供述、告訴人及證人林文彬之證述等，均不足證明被告2人確有參與大有巴士股份買賣事宜，自無從逕認其等涉有詐欺取得告訴人大有巴士股權之犯行。至檢察官起訴書其餘所舉之證人潘志祥於臺北地院另案審理時之證述、股份買賣契約書、讓渡書保管條、股權讓渡切結書、股權讓渡書、支票號碼AS0000000號支票、臺灣票據交換所退票理由單及財政部臺灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書，均僅足以認定證人林文彬於97年2月4日以有鑫公司之名義與告訴人簽訂股份買賣契約書，並於交付上開支票後，告訴人依約將股權移轉予潘志祥，嗣告訴人與林文彬簽立股權讓渡切結書、股權讓渡書，且為擔保上開支票兌現而約定由潘志祥出具股權讓渡書，如上開支票無法兌現，可藉股權讓渡書將移轉之股份返還告訴人，其後上開支票於同年3月26日遭退票，惟移轉之股權亦遭移轉至林富慧所指定之人頭游慧琦、林游彩琴等人名下等情。是本件被告2人是否確有參與股份買賣事宜乙節，業經被告2人堅詞否認，且除告訴人之單一且有瑕疵指訴外，尚乏任何其他積極適當之證據可資佐證。是依上開最高法院判例、判決意旨，本院實無從據以認定被告2人確有公訴人所指之詐欺取財犯行。
（三）檢察官上訴意旨雖略以：本案之共犯林富慧及林文彬所涉詐欺犯行，業分別經臺灣臺北地方法院100年度易字第2962號及臺灣高等法院101年上易字第2460號判決有罪確定；又原審法院亦認定被告巫志偉、林茂景2人確曾刻意隱匿身分，致使告訴人吳東瀛誤認其等為台商乙節；亦即林富慧與告訴人前即因大有巴士公司股權買賣之糾紛而生齟齬，告訴人不願與林富慧有何交易往來，林富慧遂隱匿其為有鑫公司實際出資者之重要資訊，委由林文彬出面，以有鑫公司之名義，並由林文彬向告訴人表示被告林茂景、巫志偉為臺商之身分，且具有相當之資力，致使告訴人誤認被告2人為臺商身份等事實；惟原審法院逕以被告巫志偉、林茂景2人未參與大有巴士股權買賣事宜，而認被告2人無罪，然按行為間具有犯意聯絡、行為分擔者，應論以共同正犯；是共同正犯應於犯意聯絡範圍內，對全部犯罪結果同負其責，乃因在此範圍內，各正犯係基於遂行特定犯罪之同一犯意，即均有共同犯罪之意思，雖未參與全部犯罪，各自分擔部分犯罪行為之實行，並相互利用、補充其他正犯之行為，其各自分擔實行之部分行為，對犯罪之實現均有原因力，自應視為一體合併觀察，予以同一非難評價。而林富慧隱匿其為有鑫公司實際出資者之重要資訊，委由林文彬出面，以有鑫公司之名義，並由林文彬向告訴人表示被告林茂景、巫志偉為臺商之身分，且具有相當之資力乙節，經原審所採認，業如前述，則上開事實除致使告訴人誤認被告2人為台商身份外，於本案中更具意義之處，乃告訴人因而深信被告2人具有資力且「為有鑫公司之出資」者，此有證人即告訴人於原審審理之證述可參，是以本件無論路線經營合約抑或股權買賣事宜，均須在被告巫志偉、林茂景2人佯稱自己臺商身份且具有相當資力，為有鑫公司出資者之前提下，始有致告訴人因而陷於錯誤而認有鑫公司實際有履約之誠意、資力，而遂行詐欺之犯行；換言之，林富慧為取得告訴人持有之大有巴士公司股份，刻意隱匿其為有鑫公司實際出資者等資訊，由被告林茂景、巫志偉佯稱自己臺商之身分，且具有相當之資力，並先行洽談路線經營權合約，此顯為詐欺手段之行使，告訴人因相信被告巫志偉、林茂景前揭身分，並誤信其等為有鑫公司出資者，則事後林文彬向告訴人表示有鑫公司購買購買大有巴士公司股權，告訴人陷於錯誤認被告巫志偉、林茂景為股份之實際購買者，願意出賣股份予有鑫公司，而依約交付股權予實際操控犯罪之林富慧，此亦由證人林文彬於原審審理中證述：關於被告巫志偉、林茂景2人身分捏造及如何取信告訴人，均係事前在林富慧位於苗栗市大將軍別墅內，由林富慧主導，其與被告2人參與、附和方式完成等語可證。是以，被告巫志偉、林茂景2人雖未參與股權買賣事實，但確實與林富慧、林文彬等人具有犯意聯絡，並刻意編造自己臺商、具有資力之身分，致告訴人陷於錯誤，而參與本件詐欺犯行之部分行為，否則正當商業交易行為何需以上開迂迴方式為之？若不是推由林文彬向告訴人佯以被告林茂景、巫志偉係具有相當資力之臺商，營造被告2人係實際出資有意購買股權，以取信於告訴人，何需由遠在苗栗縣政府擔任公務人員、不具律師資格且與交易「不相干之第三人」之被告林茂景、巫志偉參與前階段之路線經營合約。基上，原審雖認被告巫志偉、林茂景未參加股權買賣事宜，然被告2人既與林富慧、林文彬一同商議，佯稱臺商身分取信告訴人而為詐欺手段行使之部分犯罪行為，對於其等與林富慧、林文彬等人間何以不具有共同正犯關係而未構成詐欺之犯行，自應詳述其理由，然原審判決對此卻未論及，顯有理由不備之違法等語。惟有關被告2人前於商談路線經營合約時，雖曾使告訴人誤認為其等係台商，然察其目的，係協助林文彬及林富慧承租大有巴士路線經營，且證人林文彬於偵審中均證述：伊與林富慧於欲取得大有巴士之路線來經營時，並未想到要購買大有巴士之股份，係後來因大有巴士資金無法調動，林富慧恐其投入之資金跟車輛泡湯，才想到乾脆出資將大有巴士買下等語（見易字卷第244頁；偵字第292號卷第20頁、第25頁反面；調偵卷第46頁反面；原審卷二第79頁、第89頁反面至第90頁、第91頁至第92頁、第95頁、第101頁），而證人即告訴人、林文彬前開不利於被告之陳述，因具有顯然之瑕疵而均尚未可憑為認定被告巫志偉、林茂景不利之事證，又綜觀全卷實尚乏證據足認被告2人於商談及簽訂路線經營合約時，得以預見大有巴士日後將無法依約履行該合約，而難遽認被告2人斯時即企圖藉此圖使林富慧取得告訴人之大有巴士股份而具有詐欺之犯意聯絡等情，已據原判決詳為審酌及論明，經核並無違誤。檢察官前開上訴並未提出新事證供以調查審認，僅就原判決已為證據取捨之說明、判斷，立於己方之立場再為重覆爭執，自非有理由。
（四）綜上所述，本案依檢察官起訴書所舉之事證及檢察官上訴書所載，均尚不足以使本院達於被告巫志偉、林茂景有上開詐欺犯行之確切心證。此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告巫志偉、林茂景有何前開詐欺之罪嫌，不能證明被告巫志偉、林茂景犯有上開之罪。從而，原審法院以不能證明被告巫志偉、林茂景犯有詐欺罪嫌，而依刑事訴訟法第301條第1項之規定，對被告巫志偉、林茂景均諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合。檢察官執前詞提起上訴，依前揭說明，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官鄭珮琪提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國107年6月28日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官紀美鈺中華民國107年6月28日