裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第724號民事判決
裁判日期：民國104年05月22日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第724號原告 巫文壽 訴訟代理人 許世烜 律師複代理人 陳玄儒 律師被告 吳清壽
吳西卿 吳昭南 上一人訴訟代理人 鄭世賢 律師被告謝 吳月對 監護人 謝慧昭 被告高 吳玉雲
吳政仁 上一人訴訟代理人鄭世賢律師被告 吳秀珍
吳妙娟 王啓吉 王水池 王淑姿 王淑玲 王淑芳 上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國104年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖編號A所示部分，面積一六點零七平方公尺之建物及如附圖編號B所示部分，面積一六五點三六平方公尺之建物均拆除，並返還占用之土地予原告。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾柒萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣貳佰零壹萬叁仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被告吳清壽、吳西卿、 謝吳月 對、 高吳玉雲 、吳秀珍、吳妙娟、王啓吉、王水池、王淑姿、王淑玲、王淑芳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠原告於民國101年11月2日以新臺幣（下同）11,456,000元標
得本院101年度司執字第15464號強制執行事件所拍賣之臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），有不動產權利移轉證書可稽。然訴外人 吳森然 所興建之如附圖所示A部分面積16.07平方公尺木造鐵皮雨遮及B部分面積165.36平方公尺木造倉庫（下稱系爭地上物）無權占用原告所有之系爭土地，而吳森然業於64年8月17日死亡，被告為其繼承人，爰依民法第767條之規定請求被告拆除系爭地上物，並將系爭土地返還原告。
㈡並聲明：
⒈被告應共同將系爭土地上之系爭地上物拆除，並將基地交還原告。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告吳清壽、吳西卿、 謝吳月對 、高吳玉雲、吳秀珍、吳妙娟、王啓吉、王水池、王淑姿、王淑玲、王淑芳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、被告吳昭南、吳政仁則以：㈠系爭土地遭拍賣前為被告吳昭南所有，訴外人吳森然經被告
吳昭南之同意而在系爭土地上興建系爭地上物，吳森然於64年8月17日去世，被告吳昭南因其他繼承人同意放棄繼承系爭地上物而取得事實上處分權，並由其占有使用系爭地上物，嗣於80年11月29日被告吳昭南為向中國農民銀行借款，遂提供系爭土地設定抵押權，系爭地上物於設定該抵押權時即已存在，中國農民銀行應有系爭地上物於抵押權實行後仍得繼續存在之預期，而系爭土地之拍定人即原告亦應有相同之預期，被告吳昭南既為系爭地上物之所有權人自得類推適用民法第876條之規定而對原告主張有法定地上權存在等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、得心證之理由：㈠按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。經查：
⒈本件原告起訴主張其為系爭土地所有權人，業據其提出系爭
土地登記謄本及不動產權利移轉證書為證（見本院卷一第10至12頁），堪信為真實。
⒉本件原告主張系爭地上物原為訴外人吳森然所興建且為未保
存登記等情，為被告所不爭執，亦堪信為真實。又本件原告主張吳森然興建系爭地上物，吳森然死亡後，由其子女被告吳清壽、被告吳西卿、被告吳昭南、訴外人 吳拓榮 、被告謝吳月對、訴外人 王吳雪娥 、被告高吳玉雲繼承，訴外人吳拓榮與吳森然於64年8月17日同時死亡，由其子女被告吳政仁、吳秀珍、吳妙娟繼承，訴外人王吳雪娥於79年9月4日死亡，由其配偶被告王水池、其子女被告王啓吉、王淑姿、王淑玲、王淑芳繼承，故系爭地上物現為被告等人公同共有等情，業據原告提出本院不動產權利移轉證書附表使用情形欄所載：系爭土地上尚有一棟未測量之老舊鋼鐵木造倉庫，上開木造倉庫系吳森然建造，不在本件拍賣範圍內等情，有本院南院勤101司執正字第15464號不動產權利移轉證明書在卷可稽（見本院卷一第10頁），堪認原告主張系爭地上物為被告繼承所公同共有等情為真實。
⒊至被告吳昭南、吳政仁雖辯稱系爭地上物當時因吳森然其他
繼承人同意放棄繼承系爭地上物事實上處分權而由被告吳昭南取得系爭地上物之事實上處分權云云，惟查，被告吳昭南、吳政仁於103年8月25日所提出之民事答辯狀答辯理由第一點即自承「吳森然於64年8月17日去世，該建物（即系爭地上物）為吳森然之所有繼承人繼承，吳昭南再於80年11月29日提供系爭土地設定抵押權向中國農民銀行借貸」等語，是以系爭地上物之事實上處分權究為吳森然之繼承人即被告等人繼承而公同共有，抑或被告吳昭南一人取得即屬有疑。再者被告吳昭南迄今仍未提出其辯稱吳森然之其他繼承人同意放棄繼承系爭地上物事實上處分權而由被告吳昭南一人取得系爭地上物之事實上處分權之相關證據資料以實其說，是以，被告吳昭南之上開辯稱，係屬無據，自難可採。
㈡按物權除依法律或習慣外，不得創設，此為物權法定原則
，為民法第757條所明定。又按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定，民法第876條亦有明文。是基於物權法定主義精神，民法第876條所定之法定地上權，必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地（最高法院98年度臺上字第478號判決意旨參照）。本件系爭土地，於80年11月29日設定抵押權與中國農民銀行股份有限公司時原為被告吳昭南1人所有，又系爭地上物於吳森然64年8月17日去世，系爭地上物為被告吳清壽、吳西卿、謝吳月對、高吳玉雲、吳昭南、吳政仁、吳秀珍、吳妙娟、 王啟吉 、王水池、王淑姿、王淑玲、王淑芳繼承且為渠等公同共同等情，已如前述，則系爭土地於辦理抵押權登記時，雖系爭土地為被告吳昭南1人所有，然系爭土地上之系爭地上物為被告吳清壽、吳西卿、謝吳月對、高吳玉雲、吳昭南、吳政仁、吳秀珍、吳妙娟、王啓吉、王水池、王淑姿、王淑玲、王淑芳公同共有，並非被告吳昭南1人所有，非於設定抵押權時，系爭土地及其上之系爭地上物同屬於一人所有之情形，依上開說明，系爭土地與系爭地上物於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾民法第876條規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條之餘地，是被告吳昭南、吳政仁辯稱系爭地上物有民法第876條法定地上權之適用，非無權占有云云，洵不足採。
㈢綜上所述，原告為系爭土地之所有權人，被告吳昭南又未能
證明其占有系爭土地有何合法權源，則原告本於所有權人地位，主張被告應拆除系爭地上物並返還占用之土地與原告，應屬有據。從而，原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告應將系爭地上物拆除，將占用之系爭土地返還原告，為有理由，應予准許。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又共同訴訟人因連帶之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第78條、第85條第2項分別定有明文。本件訴訟費用應由敗訴之被告連帶負擔，爰判決如主文第2項所示。
七、本件原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定如主文第3項所示之擔保金額，併予准許；另依職權酌定相當之擔保金額，併為被告預供擔保得免為假執行之宣告。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年5月22日
民事第一庭法官葉淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月22日
書記官陳姝妤