裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第104號刑事判決
裁判日期：民國105年03月31日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第104號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告江庭政上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度少連偵字第138號），嗣被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文江庭政明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月，扣案如附表編號1至3所示之物均沒收之。
事實
一、江庭政明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）及硝甲 西泮 （Nimetazepam）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，愷他命亦經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用針劑外，均屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准製造之偽藥，不得轉讓，竟基轉讓偽藥愷他命及第三級毒品 硝甲西泮 之不確定故意，於民國104年7月10日晚間18時許至同年月11日凌晨0時許，在址設桃園市○○區○○○街○○號2樓之「戀情汽車旅館」211號房內，將其所有摻有愷他命及硝甲西泮之咖啡包5包（實際重量不詳，無證據證明純質淨重達20公克以上）置於房間內之桌上，無償提供在場之 楊文斌 、 古子威 及少年簡○○（00年00月生，真實姓名、年籍詳卷）等人以將摻有愷他命及硝甲西泮之咖啡粉以熱水沖泡後飲用之方式施用，而轉讓上開經施用部分之愷他命及硝甲西泮（實際重量不詳，尚無證據證明轉讓數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒佈之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克以上）與楊文斌等3人。嗣經檢舉後，為警於同年月11日凌晨0時許，經江庭政及其他在場之人同意後搜索上開房間而查獲，並當場扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案被告江庭政所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查方式及證據能力之有無，依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項之規定，不受同法第15
9條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見少連偵字卷第5至7頁、第92至93頁；本院訴字卷第18至20頁），核與證人楊文斌（見少連偵字卷第10至12頁、第97至99頁）、古子威（見少連偵字卷第15至17頁、第97至99頁）、簡○○（見少連偵字卷第19至21頁、第97至99頁）、 李美純 （見少連偵字卷第24至26頁）於警詢及檢察官訊問中證述情節相符，且有自願受搜索同意書（見少連偵字卷第43、47頁）、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見少連偵字卷第40至47頁）、桃園市政府警察局桃園分局查獲毒品初步鑑驗報告單（少連偵字卷第48至53頁）、桃園市政府警察桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見少連偵字卷第54至58頁）、桃園市政府警察局桃園分局檢體紀錄表（見少連偵字卷第59至63頁）、查獲照片9張（見少連偵字卷第80至85頁）、桃園市政府警察局桃園分局同安派出所現場臨檢紀錄表（見少連偵字卷第64頁）在卷可考。又扣案咖啡包5包，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確檢出含有愷他命及硝甲西泮成分乙節，有卷附該署104年9月3日航藥鑑字第0000000號檢驗報告書（見少連偵字卷第109至110頁）可稽。再證人楊文斌、古子威、簡○○經警查獲後，採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，均呈愷他命陽性反應乙情，亦有卷附該公司出具之濫用藥物檢驗報告暨鑑定人結文（見少連偵字卷第112至113頁、第116至119頁頁）可佐，足見被告前揭任意性自白有相當證據相佐，並與事實相符，堪以採信為真。
二、綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因該部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函可參。
而被告轉讓之愷他命係粉末狀乙節，已述如前，顯見被告所轉讓者並非注射針製劑，當非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥甚明。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，應依法規競合關係，擇較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年台上字第2405號、第4073號判決均同此見解）。
二、又證人簡○○係00年00月生，此有相片影像資料查詢結果1紙為證（見少連偵字卷第27頁），其於本案發生時雖屬未成年人，惟被告於本案發生時亦係未成年人（00年0月生，本案發生時18歲6月），是被告轉讓第三級毒品硝甲西泮予未成年人簡○○之犯行自不符合毒品危害防制條例第9條之加重規定構成要件「成年人對未成年人犯前三條之罪」，自無庸加重。是核被告轉讓偽藥愷他命及第三級毒品硝甲西泮予楊文斌、古子威及簡○○之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。另被告雖同時轉讓偽藥及第三級毒品予少年簡○○，然因轉讓偽藥及第三級毒品所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人並非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議可供參照；另同院101年台上字第6062號、102年台上字第2405號判決均採同一見解）；再藥事法及毒品危害防制條例均無處罰單純持有偽藥及第三級毒品之行為，且被告於轉讓前所持有之愷他命及硝甲西泮尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分持有行為，本屬不罰，自不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情。被告以一轉讓行為提供偽藥愷他命及第三級毒品硝甲西泮給當時在場之上開3人施用，係一行為觸犯藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第3項之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
三、爰審酌被告明知毒品戕害國民身體健康、危害社會安全，對治安有負面影響，且成癮者易因尋求購買毒品資金而另涉其他犯罪，除自身沾染施用毒品惡習外，竟又轉讓偽藥及第三級毒品供他人施用，其所為實屬非是；惟念及被告犯罪後，於檢察官偵查中、本院審理時均坦認犯行，非無悔意，犯後態度尚可，且轉讓之偽藥及第三級毒品數量尚非甚鉅，亦無其欲藉此取得任何不法利益之積極事證，對他人及社會侵害之程度尚非極為重大，兼衡被告教育程度為高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持及並無證據證明被告有以積極之邀請或勸誘等行為將愷他命及硝甲西泮轉讓與在場之人之犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、又毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。參酌被告之陳述及證人楊文斌、古子威及簡○○之證述，另佐以該次採集之被告及上開證人等尿液經檢驗證實呈愷他命代謝物陽性反應，而送驗相同包裝之咖啡包內亦檢出愷他命及硝甲西泮成份等情觀之，堪認扣案如附表編號1所示之空咖啡包內及附表編號3所示之咖啡粉殘渣確殘留有愷他命及硝甲西泮殘渣無訛，揆諸上開說明，自屬於違禁物，而衡諸上開扣案之愷他命殘渣在物理上尚難與其內殘存之愷他命完全析離，是應將之視同第三級毒品，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另附表編號2所示之咖啡包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，咖啡包內所含淺咖啡色粉末確含愷他命及硝甲西泮成份，此有上開鑑定書在卷可憑（見少連偵字卷第109至110頁，鑑定結果如附表編號2備註欄），亦應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之。另扣案如附表編號4至6所示之物，均與本案無關，自無庸一併沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁到庭執行職務。
中華民國105年3月31日
刑事第四庭法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳忻蒨中華民國105年3月31日附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬──┬───┬─────────┐│編號│物品│數量│所有人│備註│├──┼────────┼──┼───┼─────────┤│⒈│施用後之空咖啡包│5個│江庭政││││裝袋││││├──┼────────┼──┼───┼─────────┤│⒉│摻有愷他命及硝甲│5包│江庭政│送驗結果：│││西泮之咖啡包│││淺咖啡色粉末5袋，││││││總毛重95.647公克││││││，總淨重91.097公克││││││，取樣1.2683公克，││││││總驗餘淨重89.8287││││││公克。檢出Ketamine││││││（愷他命）、Nimeta││││││zepam（硝甲西泮）││││││、Caffeine及Bk-MDE││││││A成份。Ketamine成││││││份純度小於1.0％，││││││純質淨重低於0.9110││││││公克。Nimetazepam││││││純度小於1.0％，純││││││質淨重低於0.9110公││││││克。│├──┼────────┼──┼───┼─────────┤│⒊│咖啡粉殘渣│1包│江庭政││├──┼────────┼──┼───┼─────────┤│⒋│菸草吸食器│1個│江庭政││├──┼────────┼──┼───┼─────────┤│⒌│菸草│1包│江庭政││├──┼────────┼──┼───┼─────────┤│⒍│香菸│2支│不明││└──┴────────┴──┴───┴─────────┘