裁判字號：最高行政法院93年判字第858號判決
裁判日期：民國93年07月08日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決九十三年度判字第八五八號
再審原告筌翔國際有限公司代表人甲○○訴訟代理人 李世章 律師再審被告經濟部智慧財產局代表人乙○○右當事人間因商標異議事件，再審原告對於中華民國九十二年二月二十七日本院九十二年度判字第二○八號判決，提起再審之訴。關於適用法規顯有錯誤部分，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由再審原告起訴意旨及其補充理由略謂：本件原異議案及訴願決定均係依參加人荷蘭商．莫西斯有限公司所主張之商標法第三十六條之規定而為審理之依據，詎料臺北高等行政法院卻率爾增列商標法第三十七條第十二款之規定以為判決依據，顯已違反辯論主義，嚴重損害上訴人之權利防禦，亦變更原處分之同一性。換言之，臺北高等行政法院於訴訟中追加、變更法律上之理由而為判決，已侵犯行政機關於行政程序之裁量衡量權限，明顯違反行政訴訟法第一百二十二條第一、二項、第一百二十五條、第二百八十條準用民事訴訟法第三百八十八條之規定，原判決未將臺北高等行政法院判決明顯違反辯論主義等訴訟程序違法部分廢棄，已有違法之處。又由再審原告所舉諸多重要證據，足證系爭商標自創用迄今，無論在國內或國外均已廣泛宣傳、大量行銷，其淨銷金額亦相當龐大，確已加強其識別性，使得消費者於購買時能清楚分辨何者為「米飛兔」、何者為「吉妮兔」，絕不致相互聯想，而發生不能辨別或有混同誤認之虞之情形，故兩商標應不構成近似。原判決不採信再審原告之諸多有利證據，認為臺北高等行政法院並無違誤，實違背我國商標法立法之旨意。又查商標識別性的強弱，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標，其識別性較弱。在商標申請註冊資料中，以習見之兔子素材作為商標圖形之一部分並作為商品之識別標誌而獲准註冊者，不勝枚舉。可見兔子圖形為弱勢圖樣，識別性較弱，只要構圖意匠有些許差異，即非近似，此參本院九十一年判字第六一五號判決意旨亦同。另參酌再審原告與訴外人民生行股份有限公司間之商標異議之異議不成立審定理由意旨，亦可得出不應以所使用之素材雷同，即執為判斷相關消費者會產生混淆誤認之虞之依據，此益證原判決確有適用法規不當之違法等語。
再審被告答辯意旨略謂：經查原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並不相違背，與解釋判例均無有所牴觸者之情形，並無適用法律顯有錯誤之情事。再審原告主張原判決適用法規，違反行政訴訟法第一百八十一條、一百二十二條、一百二十五條、二百十八條、民事訴訟法第三百八十八條、最高法院四十七年台上字第四三○號、七十一年台上字第二八○八號判例，適用法規顯有錯誤云云，乃再審原告對上開法律、解釋及判例之誤解，至多僅能視為法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。次查「再審之訴雖有再審理由，行政法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之」，行政訴訟法第二百八十條定有明文。依此規定，原判決之瑕疵，必須重大到足以影響判決之結果者，始得以再審之訴撤銷之。經查再審原告主張原判決所違反之法律，無非「言詞辯論」或「當事人進行主義」之相關規定，其主張縱有理由，充其量僅為「訴訟程序」違背法令，該等輕微瑕疵尚不足以影響原判決之結果，自應駁回再審原告之訴。又依行政訴訟法第二百七十三條第一項固規定得提起再審之訴之事由，然該項但書亦規定：「但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限」，由是可知，當事人已依上訴主張其事由者，不得再以同一理由提起再審之訴。本件再審原告對臺北高等行政法院八十九年度訴字第一三四九號判決提起上訴之時，即曾主張「參加人主張之法條僅為商標法第三十六條之規定，並未主張同法第三十七條第七款之規定」云云，為原判決詳述理由所不採，而今卻以同一理由提起再審之訴，其再審之訴顯非適法，亦無理由，應依行政訴訟法第二百七十八條之規定駁回再審原告之訴等語。
按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項所列各款情形之一者，始得為之。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，自不得據為再審之理由。本院原判決以臺北高等行政法院之判決已就本件爭點即系爭商標於核准註冊當時有無違反商標法第三十六條之規定，及再審原告主張系爭商標與據以異議之商標異時異地隔離觀察時，不生一般商品購買者產生混淆誤認之虞，非屬近似商標等情為不可採，明確詳述其得心證之理由，並與商標法令規定要無不合，亦未違背經驗法則及論理法則，尚無再審原告所指判決不備理由之違法，縱臺北高等行政法院雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當，亦難謂有判決不適用法規或適用不當之違法。況查商標註冊案件之審查，係以與據以核駁之案例或引證比較，就整體外觀及其主要部分構圖意匠、造型，異時異地隔離觀察時，有無使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，而發生商標圖樣近似之情形。至其他案例是否合法，尚非審究之範疇。從而再審原告所檢送系爭商標廣泛使用暨行銷之證據，臺北高等行政法院之判決敘明與本件無關，亦非本案所應予審酌，亦無違誤。至於再審原告其餘訴稱各節，乃再審原告以其對法律上見解之歧異，就臺北高等行政法院取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採，因將再審原告之上訴駁回，經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並不相違背，與解釋、判例均無相牴觸，難謂原判決有適用法規顯有錯誤之再審事由。至於臺北高等行政法院之判決贅述商標法第三十七條第十二款之規定以為判決，容有未洽，惟於判決之結果要無影響，尚難據此指摘原判決未將臺北高等行政法院之判決廢棄為適用法規顯有錯誤。又查系爭商標與據以異議之商標，是否為近似之商標，核屬臺北高等行政法院取捨證據、認定事實之職權行使事項，再審原告仍執陳詞，任加指摘，以原判決不採信再審原告之諸多證據，認為臺北高等行政法院之判決並無違誤，實違背我國商標法立法之旨意云云，殊無足採。另再審原告所引本院九十一年度判字第六一五號判決，因屬另案，且案情不同，依商標個案審查之原則，亦難執為其得為再審之論據。本件再審原告之起訴理由，無非以法律上見解之歧異，執前訴訟程序所為主張，再行爭執，揆之前開說明，要難謂為原判決適用法規顯有錯誤，再審原告提起本件再審之訴，難認有理由，應予駁回。另再審原告主張本件有行政訴訟法第二百七三條第一項第十三款及第十四款之再審事由部分，本院無管轄權，應另為裁定移送原審法院（臺北高等行政法院）審理，併此指明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月八日
最高行政法院第三庭
審判長法官廖政雄
法官吳明鴻法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十三年七月八日