裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上更一字第196號刑事判決
裁判日期：民國109年08月05日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上更一字第196號上訴人即被告 張永武 上列上訴人即被告因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第173號，中華民國107年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第2498、250
0、3097號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷，發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於張永武部分撤銷。
張永武犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年参月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張永武及 邱淑婷 （邱淑婷以下所犯加重詐欺犯行，業經原審法院判處罪刑確定）於民國107年3月間，參與某真實姓名年籍不詳、綽號「 小胖 」之成年人所屬3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之詐欺集團結構性組織，擔任取款車手之工作，而與該詐欺集團的其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，為下列犯行：
㈠詐騙集團所屬電信流分工成員於107年3月22日上午11時30分
許，撥打電話予 李碧嬌 ，對其謊稱：其子因替朋友擔保債務，在去南部途中被債主打等語，使李碧嬌信以為真而陷於錯誤，便依該詐騙集團成員指示，於同日分別提領新臺幣（下同）90萬元、50萬元（起訴書誤載爲60萬元）及10萬元至指定地點等待，同時「小胖」再指示張永武分別至南投縣○○鎮○○路○○○號之集集鎮農會、南投縣○○鎮○○街○○○號之集集國小及南投縣○○鎮○○街○○○號之大眾爺廟旁向李碧嬌持續收取前開贓款，「小胖」同時再指示邱淑婷跟隨並監督張永武向李碧嬌收取贓款之過程；待張永武3次取款得手後，邱淑婷即在南投縣集集鎮咖啡店內之廁所，與張永武交換裝有贓款之背包後，再由邱淑婷將裝有贓款之背包交付「小胖」，張永武嗣則取得1萬元之報酬。
㈡嗣詐騙集團所屬電信流分工成員另於107年3月26日對 陳炎美
行騙，並由張永武前往上開地點向陳炎美取款時，因陳炎美在交付款項過程中驚覺有異，當場呼叫，經警方到場逮捕張永武而未得逞（張永武此部分加重詐欺取財未遂犯行，業經臺灣高等法院高雄分院另案判處罪刑確定，非本案起訴範圍）。嗣經警方於逮捕張永武後調閱附近監視錄影，循線查獲邱淑婷，始知上情。
二、案經李碧嬌告訴暨臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官、上訴人即被告張永武（下簡稱被告）於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
二、按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告對於如事實欄所載之接受同案被告邱淑婷（下僅稱
其姓名）指示分次前往向告訴人李碧嬌（下僅稱其姓名）取款共計150萬元等事實坦承不諱；惟辯稱：邱淑婷找我進去的，我還在他家簽立本票，告訴我不能拿包裹跑掉，當時我不知道是詐欺，後來被抓才曉得等語。惟查上開犯罪事實業據被告於原審審理時坦承不諱（參原審卷第165、275、285頁），核與邱淑婷（參偵2498號卷第7至16、169至172、191至201頁，聲羈卷第29至35頁，原審卷第32至34、68至74、92至102、150至154、156至166、200至210、264至276、284至286頁）、李碧嬌（參偵2498號卷第55至58、64、65頁）、證人即不知情之計程車司機 陳奕霖 （參警卷第51至53頁）證述情節，大致相符，並有南投縣政府警察局集集分局集集派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、李碧嬌、義益土木包工業之存摺內頁影本1份、監視器錄影翻拍照片5張、電話通聯紀錄、臉書對話紀錄及通訊監察譯文各1份（參偵2498號卷第52至54、59、60至63、81至83、86至154頁）在卷可資佐證。被告雖辯以上詞，並舉證人即其哥哥 張永文 證詞為佐（參原審卷第84至86頁），惟張永文於警詢時明確證述，其未曾見過「小胖」，也不知其真實姓名，則其關於被告遭「小胖」逼簽本票等節，顯未親自見聞而係他人所轉述，則其上揭證述內容，是否合於真實，即堪置疑；且衡諸一般社會常情，豈有單純代為收取包裹即可輕易獲取高達1萬元報酬之工作，況如僅係單純代為收取包裹，何以需另立本票以為保證，此等情事，均足認被告所稱之收取包裹，並非正當工作；況依李碧嬌遭詐騙之情形言，李碧嬌因誤信其子女遭債主毆打而提款交付與被告，其於交付款項之時，必然神情慌張，被告數度出面親自向其收取內置現金之包裹時，豈有不能發現之理，惟被告仍毫無質疑地收取包裹，並轉交藏於暗處之邱淑婷，更可見被告對此一包裹之來龍去脈知之甚詳。據上，被告上揭所辯情詞，不僅缺乏實證證明，且明顯有違常情事理，自難為本院所採信。
㈡綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪理由：㈠組織犯罪防制條例第2條第1項所稱「犯罪組織」，係指3人
以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。組織犯罪防制條例第3條第1項及第3項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（最高法院97年度台上字第1950號判決意旨參照）。再所謂組織犯罪，本屬刑法上一種獨立之犯罪類型，其犯罪成員是否構成違反組織犯罪防制條例之罪名及成立要件之審查，原不以組織成員個人各別之行為，均已成立其他犯罪為必要，而應就集團成員個別與集體行為間之關係，予以綜合觀察；縱然成員之各別行為，未構成其他罪名，或各成員就某一各別活動並未全程參與，或雖有參加某特定活動，卻非全部活動每役必與，然依整體觀察，既已參與即構成違反組織犯罪防制條例罪，分別依發起、操縱、指揮、參與等不同行為之性質與組織內之地位予以論處；尤以愈龐大、愈複雜之組織，其個別成員相對於組織，益形渺小，是個別成員未能參與組織犯罪之每一個犯罪活動之情形，相對增加，是從犯罪之縱斷面予以分析，其組織之全體成員，應就該組織所為之一切非法作為，依共同正犯之法理，共同負責。又組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，異其刑度，前者較重，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」，須為某特定任務之實現，而下達行動指令，並具有可以實際決定該行動之進退行止者，始足以當之；而「參與」，則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。本案被告所加入之詐欺集團，係利用電話施行詐術，誘使他人受騙交付款項，另指派成員前往收取，組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，自非隨意組成立即犯罪，顯係該當「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，足認本案被告、邱淑婷及綽號「小胖」之人暨所屬詐騙集團係該當於「犯罪組織」無疑。是核被告就事實欄一之㈠所示之行為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
㈡按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段
，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。本件被告參與詐欺犯罪集團組織，向被害人收取款項，其參與犯罪組織與詐欺取財犯行間具有重要之關聯性，且係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應認被告係一個犯罪行為，同時觸犯參與犯罪組織及三人以上共同犯詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪。
㈢就事實欄一之㈠部分，被告雖分次向李碧嬌收取詐騙款項90
萬、50萬、10萬元，然被告各次收取款項，乃係於密接之時間，且侵害同一被害人之財產法益，其各別收取款項之行為難以分割，被告就事實欄一之所犯刑法第339條之4第1項第2款之行為，應論以接續犯之一行為。公訴人認被告係詐取160萬元，尚有未洽，逾10萬元部分因與判罪部分分別有實質上及裁判上一罪之關係，爰不另爲無罪之諭知。
㈣按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號、99年度台上字第1323號判決意旨參照）。共同實施犯罪行爲，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不以每一階段均參與，祗須分擔犯罪行爲之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，倘犯罪結果係因共犯之合同行爲所致者，無論出於何人所爲，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分爲孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第6265號、95年度台上字第3489號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院96年度台上字第2883號判決意旨參照）。又詐欺集團之犯罪型態，自撥打電話實行詐騙、車手自帳戶提領款項等階段，需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，其參與實行各個分工之人，縱非全然認識或確知彼此參與分工細節，然其等對於各別係從事該等犯罪行為之一部既有所認識，且以共同犯罪意思為之，即應就加重詐欺取財所遂行各階段行為全部負責（107年度台上字第3100號判決意旨參照）。本件被告參與以從事詐術行騙之犯罪組織，擔任車手，依照上級指示收取民眾遭詐騙的款項，雖被告不負責撥打電話向被害人施以詐術，而推由同一詐欺犯罪組織之其他成員為之，但被告與同屬該詐欺犯罪組織其他成員之間，就上開詐欺犯行分別擔任打電話施詐、居間聯繫及向受騙被害人收取詐騙款項等任務，各別從事該等犯罪行為之一部既有所認識，且以共同犯罪意思為之，即應就其所參與部分，與該詐欺犯罪組織其他成員所為之詐欺取財全部犯行，負共同正犯之責任。被告就事實欄一之㈠所示犯行，與邱淑婷及綽號「小胖」之人暨渠等所屬之詐欺集團其他不詳成年成員間有犯意之聯絡及行為之分擔，爲共同正犯。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確予以論科固非無見，惟查本件李碧嬌先
後三次被詐騙之金額係90萬元、50萬元、10萬元，業據李碧嬌於警訊時證陳甚詳，並有上述李碧嬌、義益土木包工業之存摺內頁影本1份各一份在卷可按，原審未詳查，遽依檢察官之起訴書認係90萬元、60萬元、10萬元，尚有未洽；被告上訴否認參與犯罪組織犯行，並以其係受邱淑婷招攬加入該詐欺集團，於集團擔任最低層之收款工作，參與次數僅二次，時間僅五天左右，自偵查中即坦承犯行，並積極配合警方追查邱淑婷，原審課與被告與邱淑婷相同之刑，顯然違反罪刑相當、比例原則等爲由上訴，雖無理由（蓋邱淑婷除向被告收取自被害人處取得之款項轉交小胖外，亦係從事提款之車手工作，犯罪所得並未比被告多），然原審判決既有如上未當之處，自應由本院將原判決關於被告部分，予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青年，不思循正當途徑賺取財物，竟貪圖不
法利益，擔任詐騙集團之車手，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團決心，所爲破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎，實值非難，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，犯後坦認犯行之態度，暨國中畢業之教育智識程度暨其家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示警惕。
㈢按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之
參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。固認想像競合犯各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，均應一併適用。刑法第55條前段規定「從一重處斷」僅限於「主刑」，輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。而參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。然上開最高法院裁定亦認應視被告行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作，賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。本院審酌被告參與前開詐欺集團之犯罪組織，擔任取款車手以取得詐騙贓款，係居於該組織之下層地位，其參與情節之輕微，復酌以其尚屬年輕，行為之嚴重性及表現之危險性非高，復經本院就其首次犯行量處適當刑責，其透過刑罰之執行，應可矯治並預防其再度危害社會，暨被告入監服刑前有正當工作（參本院卷第35至67頁，被告勞工保險、健康保險投保資料、財產所得線上查調查果等）等，並無犯罪習慣，亦無任何因遊蕩、懶惰成習而犯罪等之不良前案素行等，尚難認有何因需預防矯治其社會危險性必要而必需宣告強制工作之必要，爰不對被告為強制工作之諭知。
四、沒收部分：㈠按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
㈡經查，本件被告因參與事實欄一之㈠犯行而實際獲有之報酬
為1萬元，尚未扣案，業據被告供承明確（參原審卷第24、212頁；至被告於本院前審辯稱只拿到幾千元，惟於本院審理時則另改稱雖收到1萬元，但車錢及吃飯需自負等語，前後明顯不一，難予採信），爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案被告所有之HTC手機一支與本案犯罪無關，業據被告供述在卷（參原審卷第24頁），亦無其他證據足證該扣案手機與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國109年8月5日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國109年8月5日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。