臺灣高等法院花蓮分院105年度上訴字第188號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年上訴字第188號刑事判決

裁判日期：民國106年03月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度上訴字第188號上訴人即被告 張漢文 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第180號，中華民國105年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度毒偵字第232、356、490號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張漢文明知海洛因及甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，依法不得施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列犯行：
(一)於民國104年12月22日上午7時許在花蓮縣花蓮市○○路德興棒球場內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命
1次。嗣員警因另案通知其到案，其在前揭犯行未為有偵查犯罪職權之公務員知悉前即於警詢主動坦承施用甲基安非他命之犯行，員警並得其同意於同日上午10時25分許採集其尿液，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應。
(二)於105年3月22日凌晨1時許，將車輛停放在花蓮縣新城鄉三棧橋附近，並在車內以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日上午8時40分許，因另案通緝經警逮捕並附帶搜索扣得如附表所示之甲基安非他命15包（起訴書誤繕為14包）（總計純質淨重共：16.5004公克）、海洛因1包（純質淨重：0.2049公克）、吸食器1組，員警並於同日下午11時20分許經其同意採集其尿液，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報告暨內政部警政署花蓮港務警察總隊移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告張漢文於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（警卷1第3頁、卷2第4-5頁，偵卷1第27頁、卷2第6頁反面，原審卷第106頁反面、第111頁正反面，第本院卷第68頁反面），其於104年12月22日上午10時25分許採其尿液送鑑定結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表第二聯（檢體編號：Z0000000000號）、勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年1月7日慈大藥字第105010702號函及檢驗總表各1份（警卷1第5-8頁）；及於105年3月22日下午11時20分許採其尿液送鑑定結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有勘察採證同意書、內政部警政署花蓮港務警察總隊偵辦毒品案件嫌犯姓名尿液編號對照表（尿液編號：0322號）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年3月30日慈大藥字第105033013號函及檢驗總表各1份（警卷2第15、16頁，偵卷2第12頁正反面）在卷可稽，並有內政部警政署花蓮港務警察總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片存卷可參（警卷2第8-14頁），此外，復有扣案之附表編號16之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.5113公克）、附表編號1至15之第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重19.9396公克）及吸食器1組可資佐證（參見偵卷二第10頁慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、第14頁扣押物品清單），足認被告前開所為任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
(二)又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月1日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣花蓮地方法院檢察署以90年度毒偵字第109號不起訴處分在案，其復於90年3月間施用第一、二級毒品，經花蓮地方法院（下稱原審）以90年度毒聲字第603號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年7月2日停止戒治併付保護管束出所，該次施用毒品犯行並經原審以90年度訴字第300號判決判處有期徒刑8月、7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可考，足認被告此次施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
(三)綜上，本案事證明確，被告分別於事實欄(一)、(二)所載時、地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之2次犯行，洵堪認定，應依法予以論科。
二、論罪科刑：
(一)按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。
(二)被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混置於玻璃球吸食器內，以打火機燒烤後，再吸食其燃燒氣化之煙霧，以此方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，迭據其於偵查及原審準備程序時供 陳明 確（見偵卷1第26頁反面、第27頁，原審卷第111頁），此種施用方式並非絕無可能，此外，並無任何證據可憑認其係分別施用各該類毒品，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，當祇得據被告之自白而為如上之認定，準此，既為同時施用，是其顯係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。
(三)累犯加重事由：被告先前：⑴因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第844號判決判處有期徒刑6月確定，因竊盜案件，經原審以98年度簡字第63號判決判處有期徒刑3月確定。嗣上開2案件，經原審以98年度聲字第502號裁定合併定應執行有期徒刑8月確定；⑵又因竊盜等案件，經原審以98年度易字第218號判決判處有期徒刑5月共3罪、4月、8月，應執行有期徒刑2年，上訴後撤回確定；⑶施用毒品案件，經原審以98年度訴字第309號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年，上訴經本院以98年度上訴字第248號判決駁回上訴確定；⑷竊盜案件，經原審以98年度易字第244號判決判處有期徒刑1年確定；⑸竊盜案件，經原審以98年度易字第304號判決判處有期徒刑8月確定；⑹竊盜案件，經原審以98年度易字第375號判處有期徒刑6月確定；⑺因竊盜案件，經原審以98年度易字第379號判決判處有期徒刑10月確定。
上揭⑵至⑺所示之罪並經原審以99年度聲字第204號裁定合併定應執行有期徒刑5年6月確定，與⑴之罪接續執行，於103年7月18日假釋出監，嗣於104年6月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。被告於前開⑵至⑺有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)減輕事由：
1.按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權限之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院83年度台上字第3935號刑事判決意旨參照）。次按，上開條文所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。經查：
⑴本案被告上揭事實欄㈠之犯行，於警局採集尿液送驗前，
尚無其他客觀事證足合理懷疑其有施用毒品之犯嫌，其於犯罪發現前向員警坦承有施用第二級毒品之犯行，雖未坦承有施用第一級毒品，然前開施用第一級毒品與第二級毒品之行為屬想像競合之裁判上一罪，依前揭說明，一部自首仍生全部自首之效力。故被告於警詢自承有施用第二級毒品犯行仍符合前揭自首之規定，得減輕其刑。
⑵另被告上訴意旨主張其於事實欄㈡之犯行，於警方逮捕尚
未搜索時已自動交付扣案毒品及吸食器，承認施用毒品犯行，應符合自首之要件，請求依刑法第62條前段規定減輕刑責。惟法院是否依刑法第62條規定減輕其刑，應視個案情節決定，要無必須減輕其刑之限制。查被告於105年3月22日因竊盜案件遭通緝，經警方逮捕後，於被告所駕駛車輛內查獲毒品及吸食器等物，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（警卷2第8-14頁）。經向查獲之內政部警政署花蓮港務警察總隊查詢：「㈠ 張嫌 於緝獲後、貴單位執行附帶搜索前，是否主動提出毒品及吸食器扣案，並坦承施用第一、二級毒品犯行？㈡在張嫌未提交上開物品前，貴單位是否已知悉張嫌施用第一、二級毒品犯行，或已有事證合理懷疑張嫌施用第一、二級毒品之罪嫌？」，據覆：「張漢文為本總隊在花蓮縣○○鄉○○村○○○00號旁緝獲時，否認停於其身旁懸掛0000-000號自小客車係其所駕駛、使用之車輛，且不願接受對該車輛執行搜索。俟經訪查○○村○○棧00號住戶指認後，張嫌仍堅持須依程序等，不願配合。經多次溝通後，張嫌始於該車輛後座取出安非他命毒品。」、「本總隊於緝獲張嫌前，即已得知該懸掛0000-000號自小客車係其所駕駛、使用之車輛，且尚未提交扣案毒品前，亦已獲知其有用第1、2級毒品之習性。」等語，可知被告係於警方勸導下始被動配合員警附帶搜索。而被告為通緝犯，警方於逮捕後，依刑事訴訟法第130條規定得為附帶搜索，可料想警方於執行附帶搜索時應會查獲被告持有毒品及吸食器等物，進而對被告採取尿液送驗，則被告迫於情勢被動提出上開車輛內毒品及吸食器等物，非主動配合警方查緝，並不適宜給予減刑之寬典。故原審依其裁量權行使，縱有未調查被告是否符合自首要件並敘明不予減刑之理由，於法亦無不合。
2.被告主張其已供出毒品上游云云，按毒品危害防制條例第17條第1項係規定犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是該條項之減輕其刑規定，係以被告供出毒品來源，因而「查獲」其他正犯或共犯為要件。經查，就事實欄㈠之犯行，被告雖於警詢中供稱其毒品來源為綽號「 阿國 」之人，並未具體描述綽號「阿國」之可資辨別之真實姓名、年籍、基本資料等相關內容以供調查。嗣經原審向花蓮地方法院檢察署函查有關追查被告上手「阿國」之偵查情形，經該署函覆稱：本案未因被告供述而查獲毒品來源或共犯，有該署105年7月13日花檢錦愛105毒偵232字第13464號函在卷可參（原審卷第53頁）；另就事實欄㈡之犯行，原審業已詢問偵辦員警，經回覆稱：當初被告只有模糊的說有在宋○○家吃毒品，沒有明確的說，之後再傳被告也未到，反而是 鄭國億 講出明確事實指證販賣的人，我們才去聲請通訊監察譯文，收網宋○○的，沒有明確因為被告供述而查獲宋○○，有原審公務電話紀錄及花蓮縣警察局刑事案件報告書在卷可憑（原審卷第61、57-58頁），即員警係因另案涉嫌人鄭國億供出而查獲宋○○，非被告主動供出而查獲，核與毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲」之要件不符，是被告所犯事實欄㈠、㈡之犯行，均無從依該條項為被告減輕其刑。
3.至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。被告依其於原審陳述：伊知道自己即將入監，乃將每月所得新台幣（下同）2至3萬元收入交由父親、配偶及7歲子女，自己保留5千至1萬元供己使用等語，主張其對其家庭觀念照顧責任甚深，請求給予良知未泯，尚知懺悔之被告從輕量刑，能提早返家照顧家庭子女，以實現國家之根本云云。本院審酌被告施用第一、二級毒品之行為，惡性雖非重大，然被告除犯本案之施用毒品罪外，自90年至98年間尚有多次施用毒品之前科紀錄，顯見被告係長期為施用毒品犯罪之人，戒除毒癮之意志薄弱，並未衷心悛悔。被告已自覺家庭照顧責任之重大，卻仍無視家人須其照顧乙情，再觸犯上開犯行，更足認被告未體認及遠離毒害。而施用毒品者，為繼續維持毒癮而為其他犯罪者，時有所聞，是施用毒品者，不僅戕害自身健康，甚且對社會治安之危害極具潛在危險性，況被告前此業經視如病患之戒毒治療處遇程序，而非一施用毒品立即科以刑罰處遇，要無法重情輕、情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
(五)按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本案認定沒收之法律依據均以裁判時法律為準，合先敘明。次按毒品危害防制條例第18條第1項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1至16之物，經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析/質譜儀分析法鑑定結果，附表編號16為第一級毒品海洛因，附表編號1至15均為第二級毒品甲基安非他命，其包裝袋與內含之毒品分離時，仍會有微量之殘留而難以完全析離，均應視為毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。又扣案如附表編號17所示之毒品吸食器（含玻璃球3個），為被告所有供本件犯行所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第2項規定沒收。至毒品因取樣供鑑驗耗損之部分，既已驗畢用罄滅失，自不另宣告沒收銷燬，併予敘明。
三、駁回上訴之理由：原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告本案犯行均係同時施用第一級、第二級毒品，其濫用藥物之程度較單純施用一種毒品嚴重，而其曾數次因施用毒品之犯行入監，卻仍忽視施用毒品除殘害自己身心健康外，尚會衍生對家庭、社會秩序之危害，猶為本件犯行，其法治觀念與意志力薄弱，實有接受刑罰矯治之必要性，並審酌本件所為施用毒品之犯行尚僅戕害自己身心健康，未直接加害於他人，反社會性情節非高，且犯後就前開犯行坦承不諱，態度尚佳，及其國中畢業之智識程度，並其自述103年至105年初以駕駛計程車為業，入監前從105年初開始以販賣玉石為業，每月平均工作收入約為2至3萬元，與父親同住，因知道自己即將入監，收入除自己保留5千元至1萬元供己使用外，其餘均交由住在臺北之配偶及7歲子女，無其他需扶養親屬之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、1年，並定其應執行有期徒刑1年8月。復說明扣案之附表編號16之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.5113公克）、附表編號1至15之第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重19.9396公克），不問屬於犯罪行為人與否，連同無法析離、應視為毒品之一部之包裝袋共6只，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均宣告沒收銷燬，暨扣案之附表編號17之吸食器1組（含玻璃球3個），係被告所有，供其犯施用第一級、第二級毒品所用之物，業據被告陳明在卷，應依現行刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收，其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國106年3月29日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官顏世翠法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年3月29日
書記官游小玲附表：
┌────────┬───────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量/重量│├────────┼───────┼──────────┤│1（袋上編號1，實│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││驗室編號：││，驗餘淨重2.7111公克││Z0000000000號）││，純質淨重2.2893公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│2（袋上編號2，實│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││驗室編號：││，驗餘淨重1.7257公克││Z0000000000號）││，純質淨重1.5776公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│3（袋上編號3，實│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││驗室編號：││，驗餘淨重1.7479公克││Z0000000000號）││，純質淨重1.5655公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│4（袋上編號4，實│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││驗室編號：││，驗餘淨重1.7821公克││Z0000000000號）││，純質淨重1.4364公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│5（袋上編號5，實│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││驗室編號：││，驗餘淨重1.6315公克││Z0000000000號）││，純質淨重1.2560公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│6（袋上編號6，實│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││驗室編號：││，驗餘淨重1.7605公克││Z0000000000號）││，純質淨重1.3685公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│7（袋上編號7，實│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││驗室編號：││，驗餘淨重0.9712公克││Z0000000000號）││，純質淨重0.7345公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│8（袋上編號8，實│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││驗室編號：││，驗餘淨重0.9409公克││Z0000000000號）││，純質淨重0.7659公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│9（袋上編號9，實│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││驗室編號：││，驗餘淨重1.8604公克││Z0000000000號）││，純質淨重1.5281公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│10（袋上編號10│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││，實驗室編號：││，驗餘淨重0.9538公克││Z0000000000號）││，純質淨重0.7501公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│11（袋上編號11│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││，實驗室編號：││，驗餘淨重1.7959公克││Z0000000000號）││，純質淨重1.3636公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│12（袋上編號12│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││，實驗室編號：││，驗餘淨重1.6448公克││Z0000000000號）││，純質淨重1.5057公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│13（袋上編號13│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││，實驗室編號：││，驗餘淨重0.3592公克││Z0000000000號）││，純質淨重0.2947公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│14（袋上編號14│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││，實驗室編號：││，驗餘淨重0.0424公克││Z0000000000號）││，純質淨重0.0464公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│15（袋上編號15│甲基安非他命│1包（含包裝袋1只）││，實驗室編號：││，驗餘淨重0.0122公克││Z0000000000號）││，純質淨重0.0181公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│16（袋上編號17│海洛因│1包（含包裝袋1只）││，實驗室編號：││，驗餘淨重0.5113公克││Z0000000000號）││，純質淨重0.2049公克│││││├────────┼───────┼──────────┤│17│吸食器│1組（含玻璃球3個）│││││└────────┴───────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。