裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第189號刑事判決
裁判日期：民國98年11月25日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第189號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人王素珍律師被告甲○○上一人指定辯護人 陳昭宜 律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十七年度訴字第三四一四號中華民國九十七年十二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第一六九一○號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○公務員，利用職務上機會，詐取財物未遂，處有期徒刑拾壹月。緩刑貳年，褫奪公權壹年。
丙○○公務員，利用職務上機會，詐取財物未遂，處有期徒刑拾壹月。緩刑貳年，褫奪公權壹年。
事實
一、甲○○（已離職）、丙○○均係臺灣臺中地方法院檢察署法警，負責辦理該署值庭、執行、警衛、解送人犯等法定職務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。民國（下同）九十七年五月二十九日上午八時三十分許，甲○○、丙○○及該署法警 劉佑彥 、駕駛 林秋琳 （其等二人涉嫌偽造文書等罪業經檢察官為緩起訴處分）等人，奉派押解人犯至臺東泰源技訓所，而於同日晚上八時三十分許，離開臺東後，原欲至位於臺東縣○○鄉○○村○○路三十之二號五樓之二六「知本溫泉渡假中心」休息住宿，惟因劉佑彥家中突有急事，急欲返家處理，經與甲○○、丙○○、林秋琳等人共同商討後，決定不予住宿，欲直接返回該署。惟甲○○、丙○○、林秋琳、劉佑彥均明知依據國內出差旅費報支要點相關規定，國內差旅費報銷需檢據核實列支，如實際上並無住宿之事實，不可向「知本溫泉渡假中心」之實際負責人 翁慧珠 （涉嫌偽造文書等罪業經檢察官為緩起訴處分）索取不實之住宿憑證，卻仍與翁慧珠共同基於偽造文書之犯意聯絡，由翁慧珠開立屬其業務上所製作即住宿金額均為新臺幣（下同）一千五百元之不實「免用統一發票收據」（起訴書誤載為發票憑證）各一張給甲○○、丙○○、林秋琳、劉佑彥，並推由甲○○交付翁慧珠購買該四張收據之代價六百元後，甲○○、丙○○即與林秋琳、劉佑彥起程回臺中。甲○○、丙○○雖均明知其等於九十七年五月二十九日晚上，並未有住宿於「知本溫泉渡假中心」之事實，依規定不可報請支領住宿費，卻仍於九十七年六月二日，各基於意圖為自己不法所有之犯意，利用渠等押解人犯至臺東泰源技訓所之職務上機會，分別在該署「國內出差旅費報告表」上，虛偽填寫於九十七年五月二十九日有住宿之事實，並均檢附上開不實之收據於後，提交行使於該署不知情之法警室主管、主辦人事人員，欲向該署詐領住宿費各一千五百元，均足以生損害於臺灣臺中地方法院檢察署核發出差旅費之正確性。嗣經該署即時查悉，始未得逞；而甲○○、丙○○遭檢舉詐取出差旅費接受調查時，均已於偵查中自白犯行。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力方面按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本案證人劉佑彥、林秋琳、翁慧珠於檢察官偵訊時所為之證詞，及上訴人即被告丙○○（以下簡稱為被告丙○○）以及被告甲○○於檢察官偵訊時各基於證人身分所為之證詞，均有經過其等依法具結；被告丙○○、甲○○及其等之指定辯護人於本院本案審理時，亦未主張或釋明上開偵訊證詞，有因具有「顯有不可信之情況」，致依法不得為證據之情形；本院於審理過程中，亦未發現檢察官有以不正當之方法對上開證人取證之情事；則依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，上開偵訊證詞均堪認定具有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，除其等所為是否該當於貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物未遂罪，抑或僅是該當於刑法之詐欺取財未遂罪，被告甲○○、丙○○二人仍有法律適用之爭議外，其餘部分，業經被告甲○○、丙○○二人先後於檢察官偵訊時，及於原審及本院前審審理時，均坦白承認。被告甲○○於本院本案準備程序，及被告丙○○於本院本案審理時，亦均是認伊等確有上開犯罪事實無誤。就被告甲○○、丙○○二人之上開自白，核與證人即同案被告劉佑彥、林秋琳、翁慧珠於檢察官偵訊時所為之證詞內容大致相符，並有被告甲○○、丙○○二人所填製之國內出差旅費報告表二紙、「知本溫泉渡假中心」於九十七年五月二十九日所開立之免用統一發票收據二紙附卷可稽；足徵被告甲○○、丙○○二人之自白均與事實相符，堪以採信。事證明確，被告甲○○、丙○○二人之犯行均堪以認定。
二、被告甲○○、丙○○二人雖均辯稱：伊等擔任法警之職務，不涉及出差差旅費之申領及支給等事務，一般公務員在符合規定時，出差均得領取差旅費，此是屬於身分關係在符合規定時所得請求之權利，並非法警本於法令應執行之職務，亦與伊等職務上固有或衍生之機會（或事機）無涉，應不該當於貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物未遂罪之罪責，應僅觸犯刑法之詐欺取財未遂罪等情。惟按貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會，可見此規定之重點在於機會；而刑法第二百十三條所定公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，其所稱之「職務」，係指該登載之公務員，在職權掌管範圍內所應登載或得登載之事項，且其規定內涵之重點在於所登載之公文書，故上揭利用職務上機會詐取財物罪所稱之「職務」與刑法公務員為不實登載之「職務」，所含範圍並不盡一致（最高法院九十二年度臺上字第四九五六號、九十三年度臺上字第四四五二號、九十四年度臺上字第六九一九號、九十五年度臺上字第三三五五號判決意旨參照）。本案被告甲○○、丙○○擔任臺灣臺中地方法院檢察署之法警，均為公務員，，其等二人如無押解人犯之職務，即無從有上開報領住宿費之機會，詎其等二人仍利用出差解送人犯而至台東縣東河鄉，依規定如有住宿即可支領住宿費之機會，要向所屬單位詐領住宿費，此顯係要利用職務上所衍生之機會詐取財物無疑。被告二人及其等之指定辯護人就此部分所持法律見解，為本院本案所不採取。
三、論罪（含刑罰規定）部分
（一）按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據、免用統一發票」，加值型及非加值型營業稅法第三十二條第一項定有明文。是以，營業人銷售貨物或勞務而開立之統一發票、收據，為交易事項原始憑證，而屬其依法業務上應作成之文書。又商業會計法第七十九條第一項規定：「小規模之合夥或獨資商業，得不適用本法規定」，是以，小規模商號負責人填載不實會計憑證，自無商業會計法相關罰則適用。本案涉案之「知本溫泉渡假中心」營業商號，乃屬小規模之獨資商號，是證人翁慧珠開立之上開「免用統一發票收據」，應無商業會計法相關規定適用，而屬小規模營業人業務上作成之文書。故被告二人所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，及貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪。
（二）被告二人雖非「知本溫泉渡假中心」之負責人，惟依刑法第三十一條第一項前段之規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。故被告二人就上開所犯之刑法第二百十五條之業務上登載不實罪部分，其等二人與劉佑彥、林秋琳、翁慧珠之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
（三）被告二人所犯上開業務上登載不實文書之低度行為，各為其等所犯之上開行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
（四）被告二人均已著手於利用職務上之機會詐取財物犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰各依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。
（五）被告二人各自利用職務上之機會，均以一行使不實免用統一發票收據之詐術行為，著手詐領差旅費而未遂，係一行為觸犯行使業務上登載不實文書罪與利用職務上之機會詐領財物未遂罪，屬想像競合，應從一重之利用職務上之機會詐領財物未遂罪處斷，起訴書誤為數罪，容有未洽。
（六）被告二人所犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上機會詐取財物未遂罪，均已於偵查中自白，並未獲有何不法所得，各依貪污治罪條例第八條第二項規定，減輕其刑，並均遞減之。
（七）又被告二人所犯之利用職務上機會詐取財物未遂罪，渠等犯罪情節輕微，所圖之不法所得，在五萬元以下，併均依貪污治罪條例第十二條第一項，減輕其刑，且均遞減輕之（另按刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之《最高法院八十八年度臺非字第二六五號判決參照》。經查本案除依未遂犯之規定減輕其二人之刑度外，並已依貪污治罪條例第八條第二項、第十二條第一項之規定，遞予減輕，難認對被告二人宣告法定最低刑度，猶嫌過重，因此本院認被告本案之所為，並不符合刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，附此敘明）。
四、本案公訴人雖又指訴被告二人共同在上開免用統一發票收據為不實登載之行為，尚犯商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項登載於會計憑證罪。惟本案涉案之「知本溫泉渡假中心」營業商號，係屬小規模之獨資商號，證人翁慧珠開立之上開「免用統一發票收據」，應無商業會計法相關規定適用，而屬小規模營業人業務上作成之文書；此部分理由已如前述。公訴人就被告二人此部分之指訴，尚屬犯罪不能證明。茲因此部分與被告二人上開行使業務上登載不實文書罪之犯行，係屬刑罰權單一之同一事實，爰不就此部分另為被告二人無罪之判決。
五、另本案公訴人於起訴書指訴被告二人在臺灣臺中地方法院檢察署之支出憑證黏貼單上，虛偽填寫於九十七年五月二十九日有住宿之事實，並檢附上開不實之發票憑證，提交該署不知情之法警室主管、主辦人事人員及會計人員，而涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪部分，業經本院前審另為無罪之判決確定，併此敘明。
六、原審以被告丙○○、甲○○之罪證明確，予以論罪科刑，固屬有見。惟除檢察官起訴被告二人涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪部分，原審誤為未經起訴，故有未為審判（此部分業經本院前審為被告二人無罪之判決確定）之不當之外，原判決認本案證人證人劉佑彥、林秋琳、翁慧珠於檢察官偵訊時所為之證詞，係依據刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定而有證據能力，此部分亦有未洽。以上部分並係檢察官執為上訴之理由。是本案被告二人以上開情詞，上訴否認有犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物未遂罪，其等之上訴雖無理由，但檢察官之上訴則為有理由，原判決復有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、甲○○均未有犯罪前科之品性（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其僅為貪得小利，竟與旅館業者共同偽造不實之住宿收據，而向臺中地檢署申領住宿費用，犯罪之動機、目的均屬可議，但所用手段尚非重大，且未有犯罪所得，犯後復均坦承犯行，態度良好，頗具悔意等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示儆懲。又被告丙○○、甲○○皆未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致觸犯刑章，事後已深具悔意，則經此偵審程序及罪刑宣告之教訓，理當知所警惕，應無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑均以暫不執行為適當，各併予宣告緩刑二年，以啟自新。另「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，貪污治罪條例第十七條定有明文。至宣告褫奪公權之期間，該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫奪公權之期間，故被告二人均依貪污治罪條例第十七條及刑法第三十七條第二項之規定，各宣告褫奪公權一年。
七、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由而未於本院最後審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項、貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款、第八條第二項、第十二條第一項、第十七條、第十九條，刑法第二十八條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二百十五條、第二十五條第二項、第五十五條、第七十四條第一項第一款、第三十七條第二項、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年11月25日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國98年11月25日附錄條文貪污治罪條例第五條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。