裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1193號民事判決
裁判日期：民國104年04月23日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第1193號原告 廖述嘉 訴訟代理人 林伸全 律師被告臺中市政府法定代理人 林佳龍 訴訟代理人 朱坤棋 律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國104年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被告之法定代理人原為 胡志強 ，於本件訴訟中變更為林佳龍，業據被告具狀聲明由林佳龍承受訴訟（見本院卷第93頁），核與前開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、被告所屬水利局管理之排水溝（下稱系爭排水溝），流經原告所有坐落臺中市大里區（改制前為臺中縣大里市，下均同）武德段（下稱同段）第1218地號土地（地目田、面積286.82平方公尺、權利範圍全部；下稱前開1218地號土地）及中華民國所有坐落同段第1219地號土地（地目道、面積329.44平方公尺、管理者為財政部國有財產署；下稱前開1219地號土地），其中系爭排水溝流經前開1218地號土地而遭被告無權占用之範圍，為如附圖（即臺中市大里地政事務所複丈日期民國103年7月18日土地複丈成果圖，下均同）標示1218（1）之面積60.34平方公尺土地（下亦稱系爭土地），原告本欲規劃在前開1218地號土地興建房屋，卻因系爭土地遭被告占用導致建築面積短少，難以申請建築執照。被告占用系爭土地並無合法正當之權源，自屬無權占有系爭土地，原告爰依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被告將系爭土地上之排水溝拆除並回復原狀，及將系爭土地返還原告。另被告因無權占有系爭土地而受有相當於租金之不當得利，而以系爭土地坐落位置鄰近臺中市○里區○○路及成功路商圈，交通及生活機能十分方便等，爰依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，依系爭土地申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利，且該不當得利請求權時效為五年，原告爰依不當得利之法律關係，請求被告給付原告自98年5月1日起至103年12月31日止相當於租金之不當得利即新臺幣（下同）76,752元【計算式：60.34平方公尺×1920元（98年申報地價）×0.1×÷12月×8月＋60.34平方公尺×2000元（99年1月至101年12月申報地價）×0.1×3年＋60.34平方公尺×2720元（102年1月至103年12月申報地價）×0.1×2年＝76752】，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利1,368元【計算式：60.34平方公尺×2720元×0.1÷12月＝1368】。並聲明：㈠被告應將系爭土地上之排水溝拆除、回復系爭土地原狀，並將系爭土地返還原告；㈡被告應給付原告76,752元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告1,368元；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠前開1219地號土地於79年4月7日辦理第一次登記之地目為「
道」，而以臺中市政府都市發展局103年10月30日中式都測字第1030181260號函說明三所載，前開1218地號土地則為乙種工業區用地，非公共設施用地；又前開1219地號土地係由東北往西南方向延伸，呈狹長形，而系爭排水溝亦以東北往西南之走向，流經前開1218地號土地後，與前開1219地號土地上之溝道水源一併匯流入地下水道。是以，前開1218地號土地從未成為水利用地，亦非溝渠用地，而前開1219地號土地之地目乃「道」，地形及走向亦與系爭排水溝相仿，可推知系爭排水溝原為「土溝」，先前尚未加蓋石頭護岸之位置，且應僅位於前開1219地號土地上，約為十餘年前，進行拓寬工程及施做石頭護岸時，疏未確認土地界址位置，而越界占用前開1218地號土地中之系爭土地，始為合理。雖被告否認系爭排水溝之石頭護岸為其所施做，然原告僅為一般民眾，依舉證責任公平合理分配原則，被告既為系爭排水溝之主管機關，理應由其提出系爭排水溝歷來相關設置、施做工程等資料，並以系爭排水溝之原有土溝位置，比對被告提出之經濟部區域排水公告、航照圖（即林務局農林航空測量所於74年7月27日航空攝影、74年10月野外調查、75年修測之航照圖；下稱前開航照圖），否則自無從逕認74年間拍攝前開航照圖時，系爭排水溝即有流經前開1218地號土地中之系爭土地之情事。
㈡再者，原告否認系爭排水溝係供公眾排水之用，此由本件審
理時鈞院至現場勘驗時所拍攝之相片可知：系爭排水溝於夏季多水期間，無甚水流，幾乎乾凅；且位於前開1218地號土地旁○○里區○○路○○○巷，於103年間已施做完成下水道工程，將系爭排水溝之水源導入該下水道中，由卷附被告提出該下水道工程（即103年度雨水下水道專案工程○○里區○○街○○路雨水下水道工程）之竣工圖摘要資料（見本院卷第106、107頁），其Ｂ13之11至Ｂ13段間之下水道工程部分，具有將系爭排水溝截彎取直的效果，系爭排水溝約略與該Ｂ13之11及Ｂ13段（Ｂ13之11處為上游並流往Ｂ13處）雨水下水道呈平行，流經系爭土地之系爭排水溝水流，已經被分流到該雨水下水道，益見流經系爭土地之系爭排水溝已經沒有過水之必要。退步言，縱認流經系爭土地之系爭排水溝仍有過水的必要，系爭排水溝藉由相鄰之前開1219地號土地過水通行亦足供使用，無須再流經系爭土地之必要。則系爭排水溝占用系爭土地部分，自無公用地役關係存在。
㈢前開1218地號土地，係可供建築使用之建築用地（乙種工業
用地），而系爭排水溝占用系爭土地之面積高達60.34平方公尺，約占前開1218地號土地面積之21％，占用比率非低，在前開1218地號土地面積非大之情形下，系爭排水溝占用部分已影響前開1218地號土地得否單獨供建築使用，因建築用地面積之大小，攸關土地之建蔽率及容積率，實對原告之權益影響甚鉅。再者，一般公共工程施設前，理應先行測量確定界址線，避免侵越他人土地，造成糾紛，然被告便宜行事，於未經測量即率予施設系爭排水溝，造成之不利益自不應歸由原告承受；且將系爭排水溝自系爭土地遷出後，相鄰之前開1219地號土地仍有本為排水之系爭排水溝可做排水用，非全然阻斷排水，雖需增加花費，然於工程技術上應無困難。故原告請求被告拆除占用系爭土地之系爭排水溝，回復原狀並返還土地，應認合理。
貳、被告抗辯：
一、被告所屬水利局雖為流經系爭土地之系爭排水溝管理機關，然系爭排水溝並非被告開鑿設置，系爭排水溝存在之年代久遠，原告主張系爭排水溝之石頭護岸，係近十幾年由被告施作擴建乙節，應由原告舉證證明之。再者，系爭排水溝為經濟部100年2月23日經授水字第10020201350號公告臺中市管區域排水中之臺中市大里區「土城埤支線」區域排水之一部，流經前開1218地號土地、前開1219地號土地並與臺中市○里區○○路交接處潛入慈善路地下成為雨水下水道，其後再注入大里溪，可見系爭排水溝於該雨水下水道開闢前，即已存在，經被告向臺中市大里區公所函查該下水道之施作時間，臺中市○里區0000000000里區00000000000000號函明確回覆，無該下水道施工記錄且該下水道施作年代應極為久遠，足認系爭排水溝存在年代久遠而不可考。又依鈞院現場勘驗之相片所示，系爭排水溝二邊護岸均同為老舊砌石構造，水道寬度亦與該下水道入口之寬度一致，可見系爭排水溝現今之規模已存在久遠，且被告並未於十幾年前進行拓寬工程而占用系爭土地，否則原告當時何以未提出異議？故原告主張系爭排水溝因近年拓寬而占用系爭土地乙節，即屬無據。
二、系爭排水溝深度約達2公尺，其砌石護岸具有保護二岸土地免於繼續因河水沖刷而坍塌之功能，如將坐落系爭土地上之排水溝護岸拆除，前開1218地號土地將因河水沖刷而流失坍塌，反而會造成原告損害。且系爭排水溝業經主管機關公告為區域排水，○○○區○○○○○道，攸關公眾之安全利益，若任意破壞其排水設施，必將嚴重危害公共利益，可見原告行使權利所得之利益有限，甚至可能反受其害，然對他人及國家社會卻將造成更為鉅大且難以估計之損害，足認原告請求拆除系爭排水溝，係屬權利濫用，依民法第148條第1項規定，應為法所不許。
三、系爭土地已供公眾排水之用多年，具有公用地役關係，被告並非無權占用系爭土地，原告請求被告給付不當得利，亦屬無據。至於原告所有之系爭土地，因公益所受特別犧牲之不利益，參照最高法院88年台上字第3497號裁判意旨，其補償屬公法上之權利義務關係，非屬私權之爭議。退步言，縱認原告請求有理由，惟原告按公告地價年息百分之十之標準請求損害賠償，誠然過高，蓋系爭排水溝雖部分占用原告所有之系爭土地，然前開1218地號土地亦受有便於灌溉及排水之利益。
四、並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請；㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、法院之判斷：
一、下列事實，為兩造所不爭執，並有前開1218地號土地、前開1219地號土地之登記謄本、地籍圖謄本、現場相片、臺中市政府都市發展局103年10月30日中市都測字第1030181260號函（即前開1218地號土地之使用分區為乙種工業區，非屬公共設施用地）在卷可按（見本院卷第6至9、69頁），且經本院至現場勘驗並囑託地政機關測量屬實，此有勘驗筆錄（含現場相片）及附圖（即臺中市大里地政事務所複丈日期103年7月18日土地複丈成果圖）附卷可憑（見本院卷第39至52頁），應堪信為真實：
㈠原告於84年8月28日以買賣為登記原因並於同年10月17日登
記為前開1218地號土地之所有權人（地目田、面積286.82平方公尺、權利範圍全部）；又前開1218地號土地之使用分區為乙種工業區，非屬公共設施用地。
㈡被告所屬水利局為系爭排水溝之管理機關；又系爭排水溝流
經前開1218地號土地之範圍為系爭土地（即如附圖標示1218
（1）之面積60.34平方公尺土地）。㈢前開1219地號土地（所有權人中華民國、地目道、面積329.
44平方公尺、管理者為財政部國有財產署；又前開1219地號土地呈東北往西南方向延伸之狹長形土地），與前開1218地號土地相鄰（即前開1219地號土地中之西南側土地部分，與前開1218地號土地相鄰，並位於前開1218地號土地之北面），系爭排水溝亦有流經前開1219地號土地。
二、本件應予審究者為：系爭排水溝流經系爭土地部分，是否為既成水道而有公用地役關係？原告主張被告應將系爭土地上之排水溝拆除、回復系爭土地原狀，並將系爭土地返還原告，及請求被告返還不當得利，有無理由？說明如次：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項固定有明文。又不當得利，則須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，或雖有法律上之原因，而其後已不存在者，為其成立之要件，固為民法第179條所明定。惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45年判字第8號參照）。又既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⒈須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；⒊須經歷之年代久遠而未曾中斷。而「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」（參見最高行政法院61年判字第435號判例）。至於究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代，於此情形，即應類推適用民法第772條、第769條（20年）等規定為認定公用地役關係取得時效之年限（參見最高行政法院92年度判字第1124號行政裁判，亦同此旨）。再者，前開判例、解釋雖係規範既成道路之情形，然公用地役關係所稱「公共用物」，原即可能包括「既成道路」、「既成水道」等均同涉公眾利益而具性質、功能等相類似特性之公共用物，則不論「既成道路」或「既成水道」自應為相同之解釋，始屬妥適。經查：
㈠被告抗辯：系爭排水溝，乃為經濟部100年2月23日經授水字
第10020201350號公告臺中市管區域排水（該次公告係因臺中市縣市合併，由原來之臺中縣管區域排水變更為由直轄市管之臺中市管區域排水）中之臺中市大里區「土城埤支線」區域排水之一部，且流經前開1218地號土地中之系爭土地及前開1219地號土地之系爭排水溝，係存在年代久遠而不可考之既成水道等情，業據被告提出經濟部前揭公告、前開航照圖（即林務局農林航空測量所於74年7月27日航空攝影、74年10月野外調查、75年修測之航照圖）等件為證（見本院卷第66至68頁及卷附航照圖）。且綜參比對經濟部前揭公告、前開航照圖及卷附系爭土地之現場相片（見本院卷第9、48至50、102頁）及標示街道名稱之地圖圖資（見本院卷第97頁），可知前開1218地號土地之西南邊、東南邊分別接臨臺中市○里區○○路及四育街，與前開航照圖標示流經前開1218地號土地處之水道位置（依前開航照圖，前開1218地號土地附近，別無其他水道通過）互核大致相符，足見前開航照圖流經前開1218地號土地處之水道，即為系爭排水溝並屬於經濟部公告臺中市大里區「土城埤支線」區域排水之一部。另原告雖主張：系爭排水溝原為「土溝」，先前尚未加蓋石頭護岸之位置，且僅位於前開1219地號土地上，約為十餘年前，進行拓寬工程及施做石頭護岸時，疏未確認土地界址位置，而越界占用前開1218地號土地中之系爭土地等語，為被告所否認，且觀諸前揭卷附系爭土地之現場相片，顯見流經系爭土地之系爭排水溝二邊護岸均同為老舊砌石構造，水道寬度亦與系爭排水溝往下游流入地面下水道（即與臺中市○里區○○路交接處潛入慈善路地面下水道）之入口寬度一致，並參諸系爭排水溝往下游流入前開地面下水道部分，並無該段下水道工程施工相關紀錄且該下水道施作年代應極為久遠乙節，亦有臺中市○里區0000000000里區00000000000000號函在卷可稽（見本院卷第101頁），再佐以原告於84年8月28日即以買賣為登記原因並於同年10月17日取得前開1218地號土地之所有權，有如前述，倘果真有原告所主張：十餘年前系爭排水溝進行拓寬工程而占用系爭土地之情事，原告當時豈有未提出任何異議之理等情以觀，堪認原告前揭主張，並無可採，無從為有利原告之認定。從而，系爭排水溝（含其中流經前開1218地號土地中之系爭土地部分），係74年7月27日拍攝前開航照圖以前即已存在迄今（期間至少30年以上）且未曾中斷，並供作不特定公眾使用之必要排水系統，堪以認定。
㈡再者，原告於84年8月28日係以買賣為登記原因並於同年10
月17日取得前開1218地號土地之所有權，已如前述，且參諸原告並未舉證證明其前手所有權人曾於系爭排水溝流經前開1218地號土地中之系爭土地之初，有何阻止之情事，再佐以系爭排水溝（含其中流經前開1218地號土地中之系爭土地部分）長達至少30年係供不特定公眾使用之必要排水系統用途之過程，堪認系爭排水溝流經前開1218地號土地中之系爭土地之初，前開1218地號土地之原所有權人並無阻止之情事。
㈢此外，位於前開1218地號土地附斥○○里區○○路○○○巷，
於103年間雖有施作下水道工程（即103年度雨水下水道專案工程○○里區○○街○○路雨水下水道工程），惟觀諸該下水道之竣工圖摘要資料載明：本案係根據80年臺中縣大里市塗城○○○區○○○○道規劃於四育街銜接慈善路之Ｂ13支線排水尾端，將銜接既有Ｂ幹線排水道以提高整體之通洪能力，更發揮排水效用等語（見本院卷第106、107頁），則該下水道工程旨在銜接既有之排水道，僅具有分洪功能，並未取代系爭排水溝乙節，實堪認定。是原告前揭主張：流經系爭土地之系爭排水溝已經沒有過水之必要；縱認流經系爭土地之系爭排水溝仍有過水的必要，系爭排水溝藉由相鄰之前開1219地號土地過水通行亦足供使用，無須再流經系爭土地之必要等情，委無可採。於此情形，流經系爭土地之系爭排水溝，迄今仍係供不特定公眾使用之必要排水系統用途，並非僅具過水通行之便利或省時之用途，自堪認定。
㈣綜上，流經系爭土地之系爭排水溝存在迄今既長達至少三十
年供不特定公眾使用之必要排水系統用途，存在迄今未曾中斷，且系爭排水溝流經系爭土地之初，前開1218地號土地之所有權人亦無阻止自系爭土地過水通行之情事，依前開說明，流經系爭土地之系爭排水溝係屬既成水道而有公用地役關係，足堪認定。於此情形，原告主張被告應將系爭土地返還原告，並將系爭土地上之排水溝拆除、回復系爭土地原狀，已屬無據，並無可採。
㈤況如前所述，流經系爭土地之系爭排水溝，乃為經濟部100
年2月23日經授水字第10020201350號公告臺中市管區域排水中之臺中市大里區「土城埤支線」區域排水之一部，且經濟部前揭公告之依據係排水管理辦法第4條，此觀卷附經濟部前揭公告內容即明（見本院卷第66頁）。而綜參排水管理辦法之授權依據即水利法第78條之4規定：「排水集水區域之劃定與核定公告、排水設施管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管理辦法管理之。但農田、市區及事業排水，由目的事業主管機關依其法令管理之。」；排水管理辦法第4條第4款所稱「區域排水」，指排洩前三款（即一、農田排水：指排洩停滯於農田田面及表土內過剩之水；二、市區排水：指排洩都市計畫範圍內經依其計畫規劃設置排水設施內之雨水或污水；三、事業排水：指排洩事業使用後之廢水、污水及水力發電後之尾水）之二種以上匯流者，或排洩區域性地面或地下之水，並經中央主管機關公告者，此觀排水管理辦法第1條、第4條之規定即明；水利法施行細則第4條規定：「本法（即水利法）所稱水道，指河川、湖泊、水庫蓄水範圍、排水設施範圍、運河、減河、滯洪池或越域引水路水流經過之地域。」；水利法第第78條之3第1項第1款、第2款、第6款定：「排水設施範圍內禁止下列行為：一、填塞排水路；二、毀損或變更排水設施；‧‧‧；六、其他妨礙排水之行為。」同條第2項第1款、第5款規定：「排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：一、施設、改建、修復或拆除建造物；‧‧‧；五、挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。」並佐以水利法施行細則第4條所稱為屬水道之「排水設施範圍」，係指中央主管機關公告之「區域排水」，此觀卷附經濟部100年4月1日經授水字第10020202600號函釋即明（見本院卷第98頁），則流經系爭土地之系爭排水溝，既經中央主管機關即經濟部前揭公告為臺中市管區域排水中之臺中市大里區「土城埤支線」區域排水之一部，自不得為違反前述水利法第78條之3第1項第1款、第2款、第6款、第2項第1款、第5款等規定之行為甚明，益見原告主張被告應將系爭土地返還原告，並將系爭土地上之排水溝拆除、回復系爭土地原狀，為無理由，委無可採。
㈥又私有土地存在公用地役關係時，其土地所有權縱未為移轉
登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。既成水道成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失；既成水道之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。是原告本件請求被告給付其相當於租金之不當得利，亦無理由，並無可採。至於原告所有之系爭土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，依司法院釋字第400號解釋，國家固應依法律之規定辦理徵收給予補償。然原告得否另向政府為徵收補償之主張，核應屬公法上爭議，並非本件所得審究之事項，附此敘明。
三、綜上所述，原告依物上請求權、不當得利之法律關係，請求被告應將系爭土地（即如附圖標示1218（1）之面積60.34平方公尺土地）上之排水溝拆除、回復系爭土地原狀，並將系爭土地返還原告；及請求被告應給付原告76,752元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告1,368元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其宣告之依據，應併予駁回。
肆、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年4月23日
民事第一庭法官何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中華民國104年4月23日
書記官陳青瑜