裁判字號：臺灣 臺南 地方法院108年訴字第280號刑事判決
裁判日期：民國109年01月15日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第280號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林利濃選任辯護人徐朝琴律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5768號），本院判決如下：
主文林利濃犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之。
事實
一、林利濃明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，經毒品危害防制條例第2條規定為第二級毒品及藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得轉讓，仍基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持有之0000000000號行動電話門號，與 湯文松 持用之0000000000號聯繫後，於民國107年3月15日14時53分至18時41分間某時，由林利濃至斯時湯文松位於臺南市○○區○○○街○○○巷○○號住處，無償交付少許甲基安非他命供湯文松施用後，方返回住處。嗣於107年3月20日，在其住處即臺南市○○區○○里○○○街○○○巷○號，警方持法院核發之搜索票執行搜索，扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），始悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送後偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人湯文松於警詢中所為之證述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，經被告及其辯護人爭執證據能力，經查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所列情形，依同法第159條第1項之規定，無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本件下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第94頁），而檢察官迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
三、其餘本判決引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固供承有於上揭時間曾與證人湯文松聯絡，惟矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命犯行，辯稱：伊於偵查中之自白係因緊張怕被收押，所以才承認，實際上伊並未請湯文松吃過安非他命，伊自己也沒有在用安非他命云云。經查：㈠被告於上開時、地，無償提供禁藥甲基安非他命予證人湯文
松施用等情，業經證人湯文松於偵查中證述：「【（提示電話0000000000號與0000000000號於107年3月15日14時22至18點58分之通聯譯文）談話內容為何？】14點36分通話，我是回到家了，我打電話是要告訴林利濃說我人在哪裡、要林利濃過來。當時我是要戒掉『軟的』、要改吃硬的，我是叫林利濃拿安非他命給我，我叫林利濃到我在臺南市○○區○○○街○○○巷○○號的家找我。然後在14點36分到18點58分之間，林利濃下班後就到我家找我，林利濃就拿便條紙包結晶狀的安非他命交給我，林利濃沒有要跟我收錢，林利濃想要叫我戒掉『軟的』，就是指要我戒掉海洛因。（為何你不直接問林利濃到底是向誰拿，而直接向那個人拿？）我只是偶爾吃而已。我要拿安非他命一定是透過林利濃，我沒有其他管道。（再和你確認一次，你與林利濃有親戚關係，關於林利濃涉嫌毒品案件部分，等一下你是否還願意作證？）事實是我有跟林利濃說我想要戒毒、想先改用軟的，因為我之前都是施用海洛因，我向林利濃討看看有沒有軟的，軟的就是指安非他命。印象中只有向林利濃拿過一次安非他命而已。」等語（見偵2卷第216頁、第306頁）。並於本院審理中證稱：「（你手機幾號？）以前的是0000000000。（你以前有無施用第一級毒品海洛因？）有。（還有第二級毒品甲基安非他命？）有。（你的毒品甲基安非他命是從何處取得？甲基安非他命都跟誰拿的？）我很少在用，我是戒一級的才施用安非他命。（你有在用的時候你是跟誰拿？）我跟林利濃討。（你跟他討的方式為何？打給他？）對，打電話給他。（107年3月15日那一天你是否還記得？）那麼久了。（你之前有到警察局、地檢署做筆錄，你是否還記得你跟林利濃討的日子是什麼時候？）日期忘記了。（大概是今年、去年、前年？）去年。（去年幾月？）我在改差不多3月。（過程如何？）因為我施用第一級毒品，他叫我不要用那個，我說我撐不住，我就跟他討一點點。（你跟他討一點點第一級還是第二級？）安非他命。（3月15日，中間是時間，一開始0000000000是你的電話，你2點多打給林利濃說『我要到家了』，下面6時58分你又打給林利濃說『2嘴』，林利濃說『這一批藥就是這樣』，是否記得這一通電話？）記得。（這個過程是如何？為何會講出這些話？）我跟他討，結果吸兩口就沒有了。（上面的『我要到家了』，你們見面的地點在哪裡？）我家。（後來被告就給你兩口毒品？）對。（3月15日18時41分19秒，這通是你打給林利濃，林利濃沒有接電話，這個是發話，所以是沒有接聽，下一通3月15分18時58分07秒林利濃才打給你，是受話，因為你打給他，他沒有接，所以林利濃才打給你，林利濃問什麼事情，你說『2嘴』，林利濃才說『這一批藥就是這樣』，後面又說『我已經放到旁邊，吸2嘴後，稍燒一燒沒有，就放到旁邊』，可見這個時候你是不是在施用毒品？你說『我已經放到旁邊，吸2嘴後，稍燒一燒沒有，就放到旁邊』是什麼意思？是你在吃藥還是什麼意思？）這樣我也看不懂。因為這錄的都斷斷續續，事實上我就是跟他討，吃兩口而已，用來改一級的。（我現在是在問你這個對話內容，不用說其他的事情？）對話內容那麼久了，我也看得很花，我也記不起來。我要說的我在地檢署那邊說完了。（你之前有到地檢署做筆錄，你於偵訊時所述是真的還是假的？）真的。（是否依你當時的記憶陳述？）對。（剛才提示給你看的通訊監察譯文提到『2嘴』，就是你叫林利濃送安非他命過來給你用，你吃了兩口就用完了，是否在講這件事情？）對。（提示偵2卷第215-217頁，證人湯文松107年12月6日偵訊筆錄，這是否為你的簽名？）對。（檢察官問『警詢時，警方有無提示你與0000000000通話的譯文或播放音檔給你看過或聽過』，你說你有聽也有看，有確認裡面就是你跟林利濃的聲音，不是 翁正順 的聲音，是否有確認？）有。（檢察官又問你107年3月15日下午2時22分到6時28分譯文通話內容是什麼，你說14點36分通話，我是回到家了，我打電話是要告訴林利濃說我人在哪裡、要林利濃過來。當時我是要戒掉『軟的』、要改吃硬的，我是叫林利濃拿安非他命給我，我叫林利濃到我在臺南市○○區○○○街○○○巷○○號的家找我。然後在14點36分到18點58分之間，林利濃下班後就到你家找你，他是拿便條紙跟結晶狀的安非他命交給你，他沒有跟你收錢，他是要叫你戒掉「軟的」，要叫你改海洛因的意思，你在檢察官這裡說的是否為事實？）事實。（為何被告要對你那麼好，免費提供安非他命給你用？）他就是要叫我戒掉『軟的』。（他也是可以跟你收錢，為何沒有跟你收錢？是否因為你們是表兄弟的關係？）對，他叫我『軟的』要戒掉，我說我撐不過，他說不然我夯（台語）兩口撐過去，戒掉『軟的』。（就是林利濃跟你有親戚關係，所以他想要幫助你，叫你戒掉海洛因，所以免費提供安非他命讓你用？）對，一次而已。（通訊監察譯文18時58分的『這種電燈泡很會跑』是什麼意思？）他們職業在吃的是用玻璃球，我沒有在用那個，我就用電燈泡弄破。（你是說你之前都沒吃過安非他命？）有吃過，但是在別人那東（台語音譯）一下而已，我沒有在吃那個。（這次你是不太會用，所以才吸兩口就沒了，是這個意思？）對。（林利濃是拿去你家把安非他命拿給你，之後就離開了？）對。（他也沒有跟你收錢？）沒有。（你們是親戚關係？）對。（與他有無仇恨或債務關係？）沒有。（他沒有給你，你咬他有給你，你是否會做這件事情？）沒有。（你打電話給林利濃說『2嘴』，要討論的就是他給你的安非他命，只有用兩口，就是這個安非他命的確是林利濃給你的沒錯？）是。」等語（見本院卷第126-138頁）。核與被告於警詢時供承：「我只請湯文松無償施用安非他命毒品1次」、於107年3月20日偵查中供承：「（你有無請過湯文松吃過毒品？）我有請湯文松吃過一次安非他命，是在今年過年後，地點是在湯文松家。」之自白情節相符（見偵2卷第17頁、第77頁）。倘若被告未曾免費提供甲基安非他命予證人湯文松施用之事實，其何需自白轉讓之犯行致遭刑罰之追訴處罰？況且，證人湯文松與被告為表兄弟關係，2人間並無仇恨或金錢糾紛，業據其2人陳述在卷（見本院卷第136頁、第154頁），證人湯文松於偵查及本院審理中復均具結擔保其證詞之可信性，是證人湯文松當無甘冒偽證之風險而故意構陷被告之理。再佐以觀之被告與證人湯文松間之對話（內容詳附表譯文所示），證人表示「2嘴」、「我已經放到旁邊，吸2嘴後，稍燒一燒沒有，就放到旁邊」，被告竟回覆稱「這一批藥就是這樣」、「你巡一巡有沒有漏到旁邊」、「這種電燈泡很會跑」等語，渠等上開討論之內容，核與一般施用毒品者將甲基安非他命置於燈泡內燒烤吸食其煙霧之施用方式大致相符，被告如未提供甲基安非他命予證人湯文松施用，如何能告知證人湯文松這一批藥就是這樣，證人湯文松又何需與被告討論施用甲基安非他命方式之細節？準此，堪認被告確有提供甲基安非他命予證人湯文松施用無訛。
㈡此外，復有通訊監察書、通訊監察譯文、本院107年11月16
日南院 武刑澤 107聲監可字第519號函、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑。並有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證。被告上開所辯，核屬卸責之詞，不足採信。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥
，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而民國93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰，此為最高法院歷來之見解（最高法院107年度台上字第3180號判決意旨參照）。查，被告轉讓甲基安非他命予證人湯文松，其所轉讓之甲基安非他命數量無證據證明達「轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，且其轉讓甲基安非他命之對象湯文松係成年人，為男性，當無毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯轉讓毒品罪或對懷胎婦女犯轉讓毒品罪加重其刑規定之適用。因而就被告所犯轉讓甲基安非他命之犯行，依法條競合法理，應從較重之藥事法第83條第1項論以轉讓禁藥罪刑。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至藥事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題。
㈡爰審酌被告轉讓禁藥之犯行，使人沉迷藥癮而無法自拔，助
長禁藥氾濫之風，戕害施用者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造成危害，應予非難，兼衡被告轉讓禁藥之對象為1人、轉讓禁藥之數量、並無所得等情狀，暨被告素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查，扣案行動電話手機1支，為被告所有且供其聯絡證人湯文松所用之物，業據其供承在卷，並有通訊監察譯文在卷可憑，爰依前開規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官廖舒屏、廖羽羚到庭執行職務。
中華民國109年1月15日
刑事第一庭審判長法官林臻嫺
法官陳薇法官高俊珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林佩諭中華民國109年1月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表】：被告林利濃轉讓禁藥譯文┌──────┬─────┬─────┬────────────────┬──────┬──────┐│通話時間│監察對象│通話對象│通話內容│卷證出處│筆錄出處│││（A）│即購毒者│││││││（B）││││├──────┼─────┼─────┼────────────────┼──────┼──────┤│107年3月15日│0000000000│0000000000│A：喂。│107偵5768號│107偵5768號││14時22分08秒│（湯文松）│（林利濃）│B：跑去那。│卷第202頁│卷第195-199│││││A：在朋友家坐，你要過去我那嗎。││頁│││││B：沒有啦，不一定，看怎樣。│││││││A：你那個。│││││││B：沒有。│││││││A：你如果要過去我那，我就回去，│││││││你如果到我家打給我，我在附近│││││││而已。│││││││B：我也在附近而已。│││││││A：你也在那。│││││││B：我在大潭。│││││││A：你如果倒臥（到我）家，打給我│││││││，我馬上就到了。│││││││B：你如果要回，就回去，我馬上就│││││││到了。│││││││A：喔，好。│││││││B：喔，好。│││├──────┤│├────────────────┤│││107年3月15日│││A：喂。││││14時36分47秒│││B：我已經等一會兒。│││││││A：我要到家了。│││││││B：喔。│││││││A：好。│││├──────┤│├────────────────┤│││107年3月15日│││未接聽││││14時52分12秒││││││├──────┤│├────────────────┤│││107年3月15日│││A：喂，我在家了，等10分鐘了。││││14時53分17秒│││B：剛剛才到你繞出來而已。│││││││A：現在在廁所尿尿│││││││B：喔。│││├──────┤│├────────────────┤│││107年3月15日│││未接聽││││18時41分19秒││││││├──────┤│├────────────────┤│││107年3月15日│││A：喂。││││18時58分07秒│││B：怎樣。│││││││A：2嘴。│││││││B：這一批藥就是這樣。│││││││A：2嘴而已，這種也比較那個。│││││││B：你巡一巡有沒有漏到旁邊。│││││││A：我已經放到旁邊，吸2嘴後，稍燒│││││││一燒沒有，就放到旁邊。│││││││B：這種電燈泡很會跑│││││││A：對啊。│││││││B：對啊。│││││││A：明天有沒有做。│││││││B：不知道，看看吧。│││││││A：沒有做的話，再過來，順便幫我│││││││巡看看，我就先放這。│││││││B：喔，好。│││││││A：喔。│││└──────┴─────┴─────┴────────────────┴──────┴──────┘