裁判字號：臺灣臺北地方法院95年簡上字第421號民事判決
裁判日期：民國97年08月04日
裁判案由：給付工程款
台灣台北地方法院民事判決95年度簡上字第421號上訴人 超群 空調工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人王東山律師複代理人 李美寬 律師
林孝甄律師被上訴人即原告強發冷氣有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李文禎 律師
黃小舫 律師上列上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年5月11日本院台北簡易庭94年度北簡字第40303號第一審判決提起上訴，本院於97年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣參拾伍萬參仟捌佰壹拾柒元及自民國九十四年九月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張及聲明如下：被上訴人於民國93年8月間，承攬上訴人定作之「南亞玻織布三廠整經區空調系統工程（下稱系爭工程）」，總價為新台幣（下同）610,000元。施工期間，上訴人復追加工程（下稱追加工程）268,260元，惟上訴人完工後，上訴人僅給付其中400,000元之工程款，尚欠478,260元未給付，迭經被上訴人催討，未獲清償，為此基於承攬報酬給付請求權起訴請求上訴人給付478,260元，及自起訴狀影本送達次日起（即94年9月9日）至清償日止，按年息5％計算之利息（原審為上訴人應給付被上訴人372,117元及自94年9月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息之判決，上訴人就原審判決不利於其之部分聲明不服而提起上訴），並聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯及聲明如下：
(一)原審謂系爭工程因上訴人之故遲延7日始開工等語，實與事實不符。蓋被上訴人原委由訴外人 羅竹國 等小包為其施作系爭工程，嗣訴外人羅竹國等人因故不願施作，被上訴人遂於93年8月26日將 渠等 退保後，改委請訴外人 張水波 等人施作，而上訴人就前開更換小包致遲延施工乙節，曾於93年9月
8日以工程聯絡單回覆被上訴人：「…二、正式出入證遲未辦妥，乃因貴公司更換小包，且現有小包施工人員無法確定，延遲至9月3日才第一批（3位）施工人員進廠上工安課，未上課即無法請證，實非他人之責，盼貴公司督促小包儘速加派施工人員進廠，以利工進。三、貴公司承攬本工程時，即表明熟知南亞新港廠施工作業程序，相關入廠及施工需注意事項本公司均已告知。本工程工期將屆，請儘速加派人員趕工，以免逾期」等語，足徵被上訴人不但有於施工之初更換小包之情形，且其小包亦有不配合系爭工程施工作業程序之情形，依民法第224條之規定，被上訴人既因所委請施作系爭工程之小包有不配合系爭工程施工作業程序致延誤工期之情形，此一延誤自應歸責於被上訴人無疑。
(二)上訴人主張以支付予訴外人上市工程有限公司（下稱上市公司）工程款106,764元與尚未給付予被上訴人之工程款予以抵銷，蓋：
⒈上訴人為使系爭工程順利續為進行，遂給付被上訴人下包廠
商上市公司「配合收尾工程A-E」之工程款106,764元，此有上市公司之請款單可稽，至於上訴人僅匯予上市公司80,595元之因，乃係扣除先前上市公司積欠上訴人之便當費用之故，亦即上訴人實際給付之金額仍應以106,764元計之。
⒉雖證人張水波於原審證述：「（問：被告給付予上市公司之
款項提示被證三，是否即為你剛剛所述的款項？）是的，這是超群應該要給我的錢，不是超群代原告墊款的」等語，惟其先前卻又證述：「…試車期間從10月24日到11月10日，這段期間的點工我向原告聯絡，原告說向超群請款，我報給超群是15萬元，而超群砍到11萬多元，在94年4月25日超群才付給我8萬多元…」等語（見原審95年4月4日言詞辯論筆錄），足徵訴外人張水波就此部分之工程，係認屬被上訴人應為之工程，始先向被上訴人請款，經被上訴人指示由上訴人墊付後，始轉而向上訴人請款，是由訴外人張水波前開證述，足徵前開106,764元確係上訴人代被上訴人墊付予訴外人上市公司，且被上訴人亦已同意該墊付乙事無疑；至於訴外人張水波何以後又稱：「這是超群應該要給我的錢，不是超群代原告墊款的」等語，除因其對法律上契約當事人之認知不足外，亦有因上訴人先扣除上市公司積欠上訴人之便當費用後再將餘款匯予張水波，致張水波對上訴人心生不滿所為之反覆證詞，自不足以盡信之。
⒊證人張水波就附件三第1項A-C之工作內容所述，亦不盡真
實，蓋A「水箱移位」工程，乃屬系爭空調工程報價單中第
1大項「膨脹水箱安裝」之工程，蓋因該水箱安裝位置不當而應予移位，故此部分自屬被上訴人應為之工程，至於訴外人張水波證述：「這些東西本來就是台塑工廠本來舊有的東西，因為要裝管線所以要將水箱移位」等語，即便屬實，既安裝管線本即屬被上訴人承攬之工程範圍，前開水箱移位乃為安裝管線之前置作業，自應屬被上訴人應為之工程無疑，被上訴人既未為之，而由訴外人上市公司施作，上訴人自得以給付予訴外人上市公司之工程款向被上訴人主張抵銷。另「機房圍籬復原」工程，實為系爭工程工地內之高壓電機房裝有圍籬，被上訴人因施作系爭工程之故而暫時拆除，完工後本應予以復原，惟被上訴人未親自予以復原，而另由訴外人上市公司為之，是上訴人主張以給付予訴外人上市公司之工程款向被上訴人予以抵銷，自屬有據。至於訴外人張水波證述：「B是空調的散熱大風扇要更換，所以原來的風扇的基座都要拆除重做，當初有向我們借3個點工，說3個點工是要追加的，是要拆除風扇」等語，則明顯與附件三所載之「機房圍籬復原」項目無法聯結，不知所云，蓋機房圍籬與空調風扇無關，雖訴外人張水波嗣又改證原來沒有包含圍籬，謂該圍籬乃變更工程等語，亦非事實，蓋該項目乃係「機房圍籬復原」，所謂「復原」必然係指回復原狀之意，即係將原先即已存在者回復，並非無中生有另外變更之意，故訴外人張水波證述前開工作項目乃變更工程等語，應與事實不符。另C「空調箱舊管拆除」工程，乃屬系爭空調工程報價單中第2大項水管工程配管，即原空調箱內之舊管自應先予拆除後，始能配置新管，換言之，此部分之工程本應屬被上訴人應施作之工程項目無疑，既被上訴人未親自施作，而另由上市公司為之，是上訴人主張以給付予訴外人上市公司之工程款向被上訴人予以抵銷，亦於法有據。至於張水波證述：「C是圖面有個空調箱，本來只是要配新管線，後來又說要重新安裝新的空調箱與馬達」等語，亦明顯與附件三所載之「空調箱舊管拆除」項目無法聯結，蓋該項目係載為空調箱之舊管拆除，並非另外安裝空調箱與馬達，故訴外人張水波前開證述之工作項目應與事實不符，自非可採。
⒋附表三第1大項之D、E工作乃屬被上訴人應予施作之系爭
工程範圍，由證人張水波證述：「…所以D、E應該是超群要給強發，我們再向強發請款」（見原審95年4月4日言詞辯論筆錄）等語，亦足徵至少附表三第1大項之D、E工作乃屬被上訴人應施作之工程項目無疑。
⒌綜上說明，附件三第1大項A-E之工作應均屬被上訴人應承
作之工作範圍，而由被上訴人委請訴外人上市公司施作，並同意由上訴人給付該部分之工程款予訴外人上市公司，是上訴人主張就此106,764元工程款自尚未給付予被上訴人之工程款中予以抵銷，洵屬有據。
⒍退步言之，縱上市公司就附件三第1大項A-E之工作項目與
被上訴人間並無承攬契約存在，惟上市公司所施作之工程均屬原上訴人發包予被上訴人之「配管工程」範圍，換言之，該工程或屬被上訴人應施作而未施作，或屬原施作之工程有瑕疵而進行之修補，已如前述，既上市公司所施作之工程項目係屬兩造間之承攬契約範圍，被上訴人本應完成或進行修補，然因被上訴人拒不為之，致上訴人須另行委請訴外人上市公司完成或修補，是此部分之費用，上訴人自得請求被上訴人予以賠償無疑，故上訴人主張以支付予上市公司工程款106,764元自尚未給付予被上訴人之工程款中予以抵銷，亦屬有據。
(三)被上訴人有遲延完工之情事，上訴人即得向被上訴人請求逾期罰款115,290元，並主張自尚未給付之工程款中予以扣抵，蓋被上訴人遲至93年11月間始完工，計逾期63日，此除有營繕工程結算驗收證明書可稽外，證人張水波亦於原審證稱「…於93年11月10日試車完畢」（見原審95年4月4日言詞辯論筆錄第2頁）等語，是被上訴人確有逾期完工之事實，按依系爭工程承攬商施工前準備事項第9條之規定，逾期罰款金額計為115,290元。是上訴人主張於尚未給付之工程款中扣抵前開逾期罰款金額115,290元，自屬有據。
(四)上訴人之聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⒉前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
三、本院得心證理由：
(一)本件被上訴人主張其於93年8月間，承攬上訴人定作之空調工程（即南亞玻織布三廠整經區空調系統工程），工程總價含稅為610,000元，每逾1日按總工程款千分之3支付違約金，上訴人並已給付被上訴人400,000元之工程款等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之93年8月14日經上訴人簽認之工程報價單影本2紙附卷可憑（見台灣士林地方法院內湖簡易庭94年度湖簡字第620號案卷，下稱士林卷，第
9頁、第10頁），堪信為真實。又兩造就追加工程之項目與金額於原審雖有爭執，惟經原審審酌後，認兩造間之追加工程應以附件一（即原審原證二）第二、三、六大項之金額為準，其餘一至八大項應以附件二（即上訴人之原審附表一）所自認金額為準，合計未稅工程款為167,178元（計算式：
7500+「17802」+「50636」+22656+12446+「48000」+2500+5638=167178），含稅金額為175,537元，而兩造就此部分之認定均未再爭執，故兩造間之追加工程款175,537元與前揭空調工程工程款610,000元相加，再扣除上訴人已支付之400,000元，上訴人尚餘385,537元工程款未給付被上訴人。
(二)上訴人雖主張：前揭其未給付之工程款，應扣除被上訴人遲誤工程期而應賠償之違約金等語。惟被上訴人否認其應賠付上訴人違約金。查：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年年上字第1118號判例參照）。上訴人雖主張系爭空調工程之完工日期應為93年9月13日等語。惟上訴人於原審提出「承攬商施工前準備事項」（見前揭士林卷，第32頁）第9條業已手寫載明：「本工程完工日期：93年9月20日（原載有『9月13日』之字句業經手筆劃除），逾期罰款金額：每逾1日：總工程款千分之3（原載有『新台幣參萬元整』之字句業經手筆劃除）」等語，而該「承攬商施工前準備事項」之文書既係由上訴人於原審自行提出，且上訴人亦同意該文件內容所載經變更後之違約金條款（即每逾1日：總工程款千分之3），參之上開說明，自應認前揭「承攬商施工前準備事項」所載之「93年9月20日」為兩造就系爭空調工程之原本約定完工日期。又被上訴人於本院審理時並未舉證證明兩造就追加工程另行約定完工日期，從而本件系爭空調工程與追加工程之約定完工期限均應認係93年9月20日。
⒉又上訴人主張：被上訴人係於93年11月5日始完成全部工程
等語，固據其提出營繕工程結算驗收證明書1份為證（見原審卷第30頁）。惟查，該份文件係業主即訴外人遠航科技股份有限公司與上訴人間之驗收資料，該驗收資料所載之工程總價高達3,700,000元，施工範圍遠逾本件系爭工程與追加工程，故上訴人所提出之上開驗收證明書自不足為本件系爭工程實際完工日之佐證。至被上訴人雖主張：本件系爭工程係於93年10月8日完工等語（見原審卷第10頁之準備書狀內容），然亦未於本院審理時舉證以實其說，故亦不足採信。而證人張水波即施做本件系爭追加工程之上市公司之負責人於原審到庭證稱：「…超群（指上訴人）給我的錢全部都是試車期間的款項…」（見原審卷第42頁之言詞辯論筆錄內容）、「原證二的追加工程都是我做的。…師傅跟我講是93年10月23日完工。所以24日開始算點工的錢（試車）…」（見原審卷第44頁、第45頁之言詞辯論筆錄內容）等語，可見本件系爭工程至遲於93年10月23日業已實際完工，故應以93年10月23日為被上訴人實際完工之日。
⒊又上訴人主張：被上訴人之工程遲誤係因更換小包所致等語
，業據其提出訴外人富邦顏物保險股份有限公司僱主意外責任保險單影本3紙、上訴人93年9月8日工程聯絡單影本1紙、被上訴人93年9月7日工程備忘錄影本1紙、傳真明細影本1紙為證（見本院卷第32頁至第35頁、第54頁、第67頁），惟業據被上訴人所否認。經查，證人張水波於原審到庭證稱：「原證二的追加工程都是我做的。…工作期間需要超群（即上訴人）提供馬達、風扇等設備，因為我們只是配管。（超群有無配合提供各項機具？）沒有。本來是預定8月30日開工，9月20日完工，但是一直到9月6日才開工，拖延了7天，因為風扇基礎還沒有確定是鋼構或是水泥，就拖延了4、5天，後來又因為屋頂沒有拆，我們無法安裝設備，一直到超群另外請人拆屋頂我們才能開始施作」等語（見原審卷第44頁、第45頁之言詞辯論筆錄內容），則由上開證人張水波證言，可知無論被上訴人是否更換小包或備妥工人進場，在前揭證人張水波所指之7日施工期間內，因上訴人未完成前階段準備工作，事實上被上訴人均無法進場施工，故被上訴人遲誤工程之日數，即應扣除前揭7日無法施工之日數，上訴人上開主張並不可採。綜上，本件被上訴人原本應完工日為93年9月20日，而其實際完工日為93年10月23日如前所述，遲誤工程日數本為33日，扣除7日後，故被上訴人遲誤本件系爭工程完工之日數應認係26日。
⒋按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612判例意旨參照）。又當事人約定之違約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，至約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年度台上字第807號及51年台上字第19號判例意旨參照）。按本件系爭工程之逾期罰款金額，為每逾1日以總工程款千分之3計算等情，固有上訴人於原審所提出「承攬商施工前準備事項」（見前揭士林卷，第32頁）第9條可據，惟本院斟酌系爭工程之總價、工期、被上訴人並有追加工程而未延長工期等情，認為應酌減至千分之2始屬適當，故被上訴人應支付違約金31,720元（兩造就追加工程部分，未有違約金之約定，故本件工程款之總價未計入追加工程款之部分；計算式：
610,000×0.002×26=31,720）。故上訴人就此違約金債權行使抵銷權後，被上訴人僅得主張353,817元之工程款（計算式：385,537元－31,720元＝353,817元）。
(三)至上訴人雖又主張：訴外人上市公司係被上訴人之下包，上訴人業已為被上訴人代墊工程款106,764元；即使上市公司並非被上訴人之下包，該部分也是被上訴人違約未施作或修補，故此部分款項應予扣除等語。惟被上訴人否認其與訴外人上市公司有就附件三所載A-E之工程簽訂工程承攬契約，並陳稱該部分工程與本件系爭工程無關等語。經查：
⒈上訴人主張：其因附件三所示A-E之工程給付訴外人上市公
司工程款合稅金額共106,764元，因訴外人上市公司積欠上訴人便當款，故抵銷後，實際支付訴外人上市公司80,595元等情，業據上訴人提出訴外人第一商業銀行匯款通知書影本
1份為證（見前揭士林卷第34頁）。上市公司之負責人張水波於原審證稱：「…試車期間從10月24日到11月10日…我報給超群（指上訴人）是15萬元，超群砍到11萬多元，在94年
4月25日超群才付給我8萬多元…這是超群應該要給我的錢，不是超群代原告（指被上訴人）墊款的；超群給我的錢全部都是試車期間的款項，但是尚未給齊，所以我發票也還沒有給超群等語（見原審卷第42頁之言詞辯論筆錄）。從而，依前揭證人張水波所言，上訴人固有給付上市公司80,595元之事實，惟上訴人主張：其於試車期間請訴外人上市公司施做之工程係屬本件系爭工程之一部等語，已堪置疑。
⒉而關於附件三所示「A.水箱移位」之工程，上訴人雖稱：此
係兩造原本約定之系爭工程即原審原證一報價單中第1大項中「膨脹水箱安裝」工程，因該水箱安裝位置不當而應予移位，故此部分自屬被上訴人應為之工程等語。惟「水箱移位」工程與「膨脹水箱安裝」工程，於形式上觀察即有不同，已難認兩者為同一項目之工程，況上訴人於本院審理時亦未舉證證明：①系爭水箱之安裝位置不當非由上訴人指示不當所致，及②其所指水箱安裝位置不當係因被上訴人所致等情，是上訴人前揭主張即不可採。
⒊又關於附件三所示「B.機房圍籬復原」及「C.空調箱後6"舊
管拆除」等項目，上訴人既否認實際施工者即證人張水波於原審之證言，又未舉證證明①上開項目工程之實際內容，及②何以上開工程為系爭工程或追加工程之一部等情，本院復參以①工程實務上均將拆除工程另列一項計價，及②上開附件三所示之工程項目與系爭工程及追加工程項目，於形式上觀察均有所不同，故上訴人主張此部分工程亦屬被上訴人應負責之工程等語，顯未舉證以實其說而不可採。
⒋至關於附件三所示「D.1/2"冷卻管及腳踏平台施作」及「E.
主機基礎灌漿」等工程，附件三已註明：「此兩項根本不含在點工內」等語，證人張水波於原審亦如是證述（見原審卷第44頁之言詞辯論筆錄內容），而上訴人就證人前揭證言亦不爭執，此部分工程既非上訴人向上市公司點工之範圍，則上訴人將前揭D、E工程列於附件三第1大項點工項目下計價，顯係誤列，故上訴人就此部分工程並未給付上市公司任何款項，自不得據此主張扣抵被上訴人得以請求之工程款。
(四)綜上所述，上訴人主張就其應給付予被上訴人之工程款，應扣抵其給付予訴外人上市公司之106,764元等語，並無可採。而上訴人就系爭空調工程及追加工程尚餘385,537元工程款未給付被上訴人如前所述，扣除上訴人主張抵銷之金額即被上訴人應給付之違約金31,720元，故被上訴人僅得主張353,817元之工程款。從而，被上訴人請求上訴人給付353,817元，及自起訴狀影本送達次日起即94年9月9日至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，至其超過此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。原審就超出上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，及為假執行及免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回此部分之上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國97年8月4日
民事第二庭審判長法官黃蓓蓓
法官吳淑惠法官蔡政哲以上正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國97年8月4日
法院書記官林蓮女