裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第448號刑事判決
裁判日期：民國108年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第448號上訴人即被告 蘇柏崴 選任辯護人 吳澄潔 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第784號，中華民國108年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第2242號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇柏崴與 劉恩碩 （由檢察官另案偵查中）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經政府公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款之第三級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由時為少年之徐○昇（民國00年0月出生，真實姓名年籍詳卷）以其持用之門號0000000000號行動電話內微信通訊軟體撥打蘇柏崴持用之門號0000000000號行動電話（Iphone6S、IMEI：000000000000000號）內微信通訊軟體，用以聯繫購買愷他命事宜，蘇柏崴即於如附表一編號1、2所示之時間、地點，以如附表一編號1、2所示之價錢，販賣第三級毒品愷他命予少年徐○昇共2次。嗣為警循線查獲，並扣得其持用如附表二所示之上開行動電話1支，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院、辯護人審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第32至33頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告蘇柏崴於警詢、偵查中、
原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第13頁，偵卷第17至21頁，原審卷第36頁、第108頁背面，本院卷第33頁背面），核與證人徐○昇（即購毒者）於警詢、偵訊時證述之情節（見警卷第19至28頁，偵卷第65至67頁）大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審核發之搜索票、高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等附卷可資佐證（見他卷第21頁、第29至35頁、第65至68頁、第77至79頁，偵卷第65至70頁），足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。且販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告固未供承其實際獲取之利潤，然其於販賣毒品之過程中既有向證人徐○昇收取金錢，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言應極具風險性，其與證人徐○昇復無深刻交情或其他密切關係，苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品愷他命之理，是被告有藉此賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，足認被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪的理由㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，不得非法販賣。核被告於附表一所載時地販賣愷他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告於販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證明被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有處罰規定，故被告如附表一所示各次販賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為，均屬不罰之行為，自均無應予論罪之低度持有行為。被告與另案被告劉恩碩就附表一編號1、2所示之販賣第三級毒品犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。
㈡被告上開2次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；查被告於偵訊、原審及本院審理時，就上開犯行均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯各次販賣第三級毒品罪均減輕其刑。
㈣犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告供述其販賣之第三級毒品來源係另案被告劉恩碩，而偵查機關業已因被告供述因而查獲劉恩碩等情，有臺灣屏東地方檢察署108年1月7日屏檢錦玉107偵2242字第1089000941號函之函覆內容及所檢附之107年度偵字第6422號起訴書、高雄市政府警察局少年警察隊108年1月14日高市警少隊偵字第1087002460
0號函之函覆內容及所檢附高雄市政府警察局少年警察隊刑事案件報告書可佐（見原審卷第73至80頁、第83至90頁），足認被告已供出毒品來源因而查獲其他正犯，是就被告本件販賣第三級毒品犯行，均應依前揭規定遞減輕其刑，因被告曾有涉犯公共危險案件經檢察官為緩起訴處分，故認不宜免除其刑，併此敘明。
㈤另按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一
，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金，是依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低度刑已得減為3年6月以上之有期徒刑，難認就被告販賣第三級毒品部分另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，故並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，揆諸上開說明，被告上開販賣第三級毒品罪，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
三、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第
3項、第40條之2第1項規定，並審酌被告明知愷他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而分別為附表一所示各次販賣第三級毒品之行為，助長毒品散布，所為嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱；復考量被告販賣之愷他命數量、金額及次數等犯罪情節，及被告始終坦承犯行之犯後態度；兼衡被告於本案行為時無科刑執行之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；另參酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及被告自述為國中肄業之智識程度、職業為從事音響工作、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，爰就被告犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2所示之刑。又敘明：刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則；考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；故審酌被告各次犯行之手段、情節及整體刑法目的及相關刑事政策，而被告所犯之犯罪類型均與毒品有關，以及被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行刑2年6月。並就沒收部分敘明：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
扣案如附表二所示門號0000000000號行動電話（Iphone6S、IMEI：000000000000000號，含SIM卡1張）1支，係被告所持用以與證人聯繫，為供附表一編號1、2所示之販賣第三級毒品犯行所用之工具等情，業經認定如前，應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1807號、105年度台上字第2501號判決意旨參照）。查被告蘇柏崴就如附表一編號1、2所示與另案被告劉恩碩共同販賣第三級毒品所得之價金，均係由證人徐○昇直接交付予蘇柏崴，則各該販毒犯行所得價金自分別屬被告蘇柏崴之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，揆諸前揭規定，就被告上開各次之犯罪所得仍應分別宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由
暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定其應執行刑均稱妥適。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國108年5月29日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官孫啓強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年5月29日
書記官史安琪附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬────┬─────────┐│編號│交易時間│交易地點│金額│主文（宣告罪名及處│││（民國）││(新臺幣)│刑暨沒收）│├──┼────┼────┼────┼─────────┤│1│106年2│屏東縣屏│1,200元│蘇柏崴共同販賣第三│││月間某日│東市「渡││級毒品，處有期徒刑│││某時許│假汽車旅││壹年拾月。扣案如附││││館」內││表二所示之物沒收。││││││未扣案之犯罪所得新││││││臺幣壹仟貳佰元沒收││││││，於全部或一部不能││││││沒收或不宜執行沒收││││││時，追徵其價額。│├──┼────┼────┼────┼─────────┤│2│106年2│同上│1,200元│蘇柏崴共同販賣第三│││月某日某│││級毒品，處有期徒刑│││時許│││壹年拾月。扣案如附││││││表二所示之物沒收。││││││未扣案之犯罪所得新││││││臺幣壹仟貳佰元沒收││││││，於全部或一部不能││││││沒收或不宜執行沒收││││││時，追徵其價額。│└──┴────┴────┴────┴─────────┘附表二：
┌──┬─────────────────┬──┬───┐│編號│扣案物名稱│數量│持用人│├──┼─────────────────┼──┼───┤│1│門號0000000000號行動電話（Iphone6S│1支│蘇柏崴│││、IMEI：000000000000000號，含SIM│││││卡1張）│││└──┴─────────────────┴──┴───┘