裁判字號：臺灣桃園地方法院98年小上字第6號民事裁定
裁判日期：民國98年01月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事裁定98年度小上字第6號上訴人甲○○即加州動物醫院被上訴人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月17日本院中壢簡易庭97年度壢小字第1664號第一審小額民事判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。
而所謂違背法令，依同法第436條之32第2項規定準用同法第468條、第469條第1款至第5款結果，係指判決不適用法規或適用不當者，以及㈠判決法院之組織不合法者，㈡依法律或裁判應迴避之推事參與裁判者，㈢法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者，㈣當事人於訴訟未經合法代理者，㈤違背言詞辯論之公開之規定者。又同法第436條之25亦規定小額程序之上訴狀內應記載上訴理由，表明下列2款事項：即㈠原判決所違背之法令及其具體內容，㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。即上訴人於上訴狀或理由書內應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院之解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決違背法令有具體之指摘，故如僅就自己主張重加陳述或就原審取捨證據任加指摘，並未具體指出原判決違背何等法規，其上訴自難認為合法（最高法院71年度台上字第
314號判例之意旨參照）。次按，當事人於小額訴訟之第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。亦為民事訴訟法第436條之28前段所明定。
二、本件上訴人係對於小額訴訟之第一審判決提起上訴，核其上訴理由狀指陳略以：
㈠原判決第4點及第5點均違背民法第150條第1項之規定：
原判決第4點指責上訴人不符合民法第150條第1項規定，然上訴人是否構成緊急避難之規定，主要應探討上訴人行為是否屬於緊急避難之行為，而不是該危險之發生係由上訴人所招致。而原判決第3點認定被上訴人主張與事實相符，惟上訴人因左手虎口遭貓咬住，極度疼痛，為免此一危險狀態方以右手將貓下巴扳開，應符合民法第150條第1項之規定，而不負損害賠償責任。
㈡原判決第4點違背民法第189條後段之規定：
原判決第4點指責此一急迫危險之發生係可歸責於上訴人，然此危險之發生乃係依被上訴人之指示所為，顯為定作人之過失。復依原判決第1點，認定上訴人為寵物美容行為，內容為剃毛洗澡，然該美容行為係上訴人依被上訴人之指示所為，造成該貓因怕水而傷人之結果，實係基於定作人即被上訴人指示之過失，定作人應負損害賠償之責，是原判決違背民法第189條後段之規定。
㈢原判決第4點違背民法第184條第1項後段之規定：
原判決第4點指出上訴人無法證明被上訴人有隱匿該貓怕水且會咬人之特性，故被上訴人對該貓咬傷上訴人並無過失云云。然依原審起訴狀內被上訴人之陳述，及原審證人 朱玉玲 之證述，依常理推斷被上訴人為該貓飼養人，應熟悉該貓習性，該貓是否怕水、會咬人，飼主必然知悉，然被上訴人隱匿該貓習性，致上訴人依被上訴人之指示為該貓洗澡時遭該貓咬傷，被上訴人實有侵權行為之事實，原審之認定顯有違誤。
㈣原判決第5點違背民法第184條第1項前段之規定：
依常理扳開該貓下巴未必造成該貓下巴骨折，被上訴人亦未舉證上訴人之行為與該貓之下巴骨折有因果關係，亦未進行鑑定，原審即推斷上訴人之行為與該貓下巴骨折有因果關係，顯有誤認。
㈤另原判決酌採證人 童孟德 之證詞，惟童孟德非當時診察之獸
醫師，當時帶該貓去就診者亦非被上訴人，原審遽以採用，顯然有誤等語。
三、核諸上訴人於上開㈢、㈣、㈤所為主張，實係就原審取捨證據、認定事實之職權行使任加指摘，不能認上訴人已表明原判決所違背之法令及其具體內容暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。至於上開㈠之主張，查原判決係以，依民法第150條第2項之規定：「前項（即民法第150條第1項）情形，其危險之發生，如行為人有責任者，應負損害賠償之責。」認定上訴人就其所答辯符合緊急避難要件之危險之發生係有責任，故應負損害賠償責任，非如上訴人所述之原判決認其不符合民法第150條第
1項之情形，是上訴人指摘原判決違背民法第150條第1項之規定，顯有誤會，而無可採，亦不能認係已合法表明原判決有適用該條不當或不適用該條之違背法令。另上訴人上開㈡之主張，認其係基於定作人即被上訴人指示之過失，而致上述危險之發生，然查，原判決係依民法第184條第1項前段之規定，判令上訴人負損害賠償責任，並未依承攬之法律關係而為判決，則上訴人此部分之指摘，顯然不能認係原判決違背法令之理由。又上訴人於上述㈡、㈢之理由中，主張被上訴人應依定作人指示過失責任、民法第184條第1項後段規定，對其負損害賠償責任部分，不僅非屬原審審理範圍，復未經原判決引用為判決依據，更屬上訴人於原審所未主張之攻擊或防禦方法（上訴人係以另訴為之），則上訴人於本件小額訴訟之第二審程序提出新攻擊或防禦方法，違反民事訴訟法第436條之28前段之規定，亦無可採。綜上，難認上訴人已於上訴狀內依法具體表明原審判決如何違背法令，是其上訴於法不合，應予駁回。
四、末按，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19第1項定有明文。經查，本件上訴人應負擔之第二審訴訟費用確定為新臺幣1,500元，爰裁定如主文第2項所示。
五、依民事訴訟法第436條之32第2項、第1項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年1月23日
民事第一庭審判長法官郭琇玲
法官吳爭奇法官范明達以上正本係照原本作成不得抗告中華民國98年1月23日
書記官張豐松