裁判字號：臺灣高等法院96年上字第986號民事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決96年度上字第986號上訴人午○○
丁○
丙○上列1人法定代理人丑○○住同上
乙○○住同上上訴人子○○住臺北市○○路○段○○○巷○○○弄○○號3樓法定代理人辛○○住同上
辰○○住同上上訴人卯○○住新竹市○○○街76之2號6樓
寅○○住同上己○○住桃園縣平鎮市○○○街○○號4樓庚○○住同上上列2人法定代理人癸○○住同上
戊○○住同上共同訴訟代理人壬○○住桃園縣平鎮市○○路○○○號被上訴人甲○○住桃園縣中壢市龍平里龍壽新村26號訴訟代理人巳○○住同上上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國96年8月31日臺灣桃園地方法院96年度訴字第736號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於原審起訴時，係依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付新台幣（下同）2,000,000元及法定遲延利息。提起上訴後，上訴人另追加依侵權行為法律關係，請求被上訴人給付上開數額及法定遲延利息(見本院卷第56頁反面筆錄之記載)，因上訴人追加部分與其原審請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
二、民事訴訟法第249條第1項第7款與同條第2項之適用區別：⑴按，起訴之訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁
定駁回之，民事訴訟法第249條第7款定有明文，該款之規定係訴訟成立要件，為訴權之前提要件，如當事人所提起之訴訟，其訴訟標的曾經確定之終局判決裁判者，當事人以該法律關係為訴訟標的，更行起訴者，即欠缺訴訟成立要件。查，本件上訴人於原審所提起之訴訟，其訴訟標的為不當得利返還請求權，而最高法院81年度台上第466號裁定所確定之訴訟標的為借款返還請求權(即本院80年度上更一字第37號)，兩者訴訟標的不同，自無訴訟標的曾經確定之終局判決裁判之情事，上訴人之起訴即為適法，合先敘明。
⑵按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院
得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2項定有明文。所謂「在法律上顯無理由者」，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院62年台上字第845號判例意旨參照）。查，被上訴人所提起之借款返還請求權，既經最高法院81年度台上第466號裁定確定，上訴人即應負有清償之責，而依上訴人於本件所主張之事實觀之，其於訴狀內亦載明被上訴人(即原審被告)係於77年間以 邵旭 尚未清償抵押權所擔保之借款為由，向邵旭起訴請求給付200萬元，並請求確認 劭旭 對訴外人 張家傳 就桃園縣中壢市○○段第8地號田地及同段第8-4地號溜地之買賣，有180萬之債權存在，案經原審法院77年度訴字第780號清償債務事件判決被上訴人勝訴、最高法院81年度台上第466號裁定駁回邵旭之上訴確定在案。足認本件被上訴人與上訴人之被繼承人劭旭間之200萬元借款債權，除利息計算部分敗訴外，餘均已判決勝訴在案，上訴人復以不當得利之法律關係，請求被上訴人返還200萬元及其利息，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決，依民事訴訟法第249條第2項規定，法院本得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
⑶依上所述，原審依民事訴訟法第249條第2項規定，不經言詞
辯論，逕以判決駁回上訴人之訴，即無不合。上訴人提起上訴主張依民事訴訟法第451條第1項規定，原審之訴訟程序有重大之瑕疵，基於維持審級制度之必要，請求本院廢棄原判決，將本件發回原法院，應不予准許，本院爰依法審理判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：其等之被繼承人邵旭(下稱邵旭)於民國(下同)71年11月9日提供坐落桃園縣中壢市○○段15-32、15-40、15-41、16-72等4筆地號土地予被上訴人設定本金最高限額2,200,000元之抵押權，並向被上訴人借款2,000,000元（下稱系爭2,000,000元），約定於73年11月8日清償，利息
按每千元每月15元計算，逾期違約金按每百元每日7分8厘計算（下稱系爭第一順位抵押權）。上開抵押權因清償而於73年間塗銷，並由邵旭向銀行設定第一順位抵押權後，再於73年7月13日連同桃園縣中壢市○○段8、8-4地號土地及上開土地設定第二順位抵押權予被上訴人，權利價值2,000,000元、存續期限自73年7月13日起2年（下稱系爭第二順位抵押權）。詎系爭第二順位抵押權設定登記後，被上訴人未給付上開借款，邵旭乃於76年以被上訴人未貸與2,000,000元為由，對被上訴人提起塗銷抵押權登記之訴，請求判令被上訴人應將前述73年7月13日收件13811號所設定之2,000,000元存續期限自73年7月13日起2年之系爭第二順位抵押權設定登記塗銷，案經本院(76年度上字第997號)以系爭第二順位抵押權設定後，被上訴人既未交付借款2,000,000元與邵旭，且設定系爭第二順位抵押權時亦未特別約定係擔保前經塗銷抵押權登記之另筆抵押債權，借貸契約即未成立為由，判決 邵旭勝 訴確定。另被上訴人於77年間以邵旭尚未清償第一順位(按應係第二順位之誤)抵押權所擔保之借款債權為由，向邵旭起訴請求給付系爭2,000,000元固經原法院以77年度訴字第780號清償債務事件判決被上訴人勝訴確定，惟本院76年度上字第997號判決理由已認定被上訴人並無2,000,000元之債權存在，何來有2,000,000元債權？亦即無清償債務事件之系爭2,000,000元存在，被上訴人明顯有不當得利之情形。為此，依不當得利之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人2,000,000元，及自79年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：伊對邵旭確實有系爭2,000,000元之借款債權，此業經法院判決確定在案。另上訴人應先就其主張已清償之事實負舉證責任等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追日，且聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,000,000元，及自79年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠邵旭於76年間對被上訴人提起塗銷抵押權登記之訴，請求判
令被上訴人將坐落桃園縣中壢市○○段15-32、15-40、15-
41、16-72地號土地及同市○○段8、8-4地號土地，於73年7月13日收件13811號所設定之2,000,000元，存續期限自73年7月13日起2年之第二順位抵押權設定登記塗銷，業經法院判決邵旭勝訴確定在案，此有原法院76年度訴字第633號判決、本院76年度上字第997號判決及最高法院77年度台上字第676號裁定在卷可稽(見原審卷第31至58頁)。
㈡被上訴人於77年間以邵旭尚未清償於71年11月9日之借款2,0
00,000元為由，向邵旭起訴請求給付2,000,000元，並請求確認邵旭對訴外人張家傳就桃園縣中壢市○○段第8地號田地及同段第8-4地號溜地之買賣，有1,800,000元之債權存在，業經法院判決被上訴人勝訴確定在案，此有原法院77年度訴字第780號判決、最高法院81年度台上字第466號裁定附卷可稽(見原審卷第13至29頁)。
五、兩造爭執之事實：上訴人主張消費借貸法律關係之成立，須具備交付借貸物等特別要件，被上訴人如何交付200萬元予伊之被繼承人邵旭，應須舉證責任，被上訴人既無交付金錢之事實，上訴人之被繼承人邵旭何來借款之有?又法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當時已提新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則，是原法院77年度訴字第780號判決、最高法院81年度台上字第466號裁定係違法判決，被上訴人據以違法執行200萬元即係無法律上原因而受有利益，致他人受損害，應返還其利益。被上訴人則抗辯上訴人被繼承人邵旭未清償借款200萬元之事實，業經判決確定，伊並無不法侵害權利或不當得利之情形。
六、被上訴人與上訴人之被繼承人邵旭間，確有200萬元債權存在：
㈠查，上訴人之被繼承人邵旭於76年間對被上訴人提起塗銷抵
押權登記之訴，請求判令被上訴人將坐落桃園縣中壢市○○段15-32、15-40、15-41、16-72地號土地及同市○○段8、8-4地號土地，於73年7月13日收件13811號所設定之2,000,000元，存續期限自73年7月13日起2年之第二順位抵押權設定登記塗銷，固經法院判決邵旭勝訴確定在案，有原法院76年度訴字第633號判決、本院76年度上字第997號判決及最高法院77年度台上字第676號裁定附卷足憑(見原審卷第31至58頁)，然上開判決理由業詳敘明：兩造於73年7月13日所設定之抵押權設定契約書上，擔保權利總金額欄內「新台幣二百萬元整」下註明另立收據，衡情當係指被上訴人(即本件之被上訴人)交付200萬元後由上訴人(即上訴人之被繼承人)另立收據予被上訴人，否則所設定者為一般抵押債權而非最高限額抵押權，如於設立抵押權時債權業已發生殊無再載明另立收據之必要?從而上訴人所另立收據係指被上訴人付借款時，由上訴人另立收據云云，尚屬可採…綜上所述，被上訴人於73年7月13日與上訴人設定系爭抵押權時及設定後，既均未交付借款200萬元與上訴人，而借貸契約係要物契約，因借用物之交付始生效力，兩造於設定本件抵押權時又未特別約定係擔保前經塗銷抵押權登記之另筆抵押債權，則本件借貸契約既未成立，從屬於借貸契約之本件抵押權契約，自不能單獨存在。…被上訴人雖抗辯上訴人於71年11月9日所借用之200萬元尚未清償，上訴人亦主張已以二筆銀行借款及另行自籌得之現金40萬元合計200萬元清償，惟因前開抵押權既已消滅，前開債權縱屬尚未清償，亦僅屬一般債權，僅發生被上訴人得否另行訴求之問題，與本件後來所設定之抵押契約無關等語；因之，依該確定判決意旨，僅係述明被上訴人於「73年7月13日」與上訴人之被繼承人邵旭設定系爭抵押權「時」及設定「後」，均未交付借款200萬元，而借貸契約係要物契約，因借用物之交付始生效力，本件借貸契約既未成立，從屬於借貸契約之本件抵押權契約，自不能單獨存在，因而准許塗銷抵押權登記之請求，並未宣示於「73年7月13日」設定系爭抵押權之前，彼此間亦無借貸契約存在。
㈡上訴人之被繼承人邵旭准許塗銷抵押權登記之請求勝訴確定
後，被上訴人為確保債權，乃依消費借貸契約另訴請求上訴人之被繼承人邵旭清償於「73年7月13日」上開抵押權設定前之「71年11月9日」向伊借款之200萬元債務，經原法院77年度訴字第780號、本院80年度上更（一）字第37號、最高法院81年度台上字第466號裁定確定，確定邵旭應清償200萬元之借款及利息(參原審卷第13頁至第29頁)。
㈢依上所述，可知，上開先後兩個判決確定之訴訟，彼此間並
無矛盾之處，上訴人未詳為勾稽，徒以原法院76年度訴字第633號判決、本院76年度上字第997號判決及最高法院77年度台上字第676號裁定確定，即認法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當時已提新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則，原法院77年度訴字第780號判決、最高法院81年度台上字第466號裁定未受爭點效之拘束，係違法判決云云，顯係誤解。
七、被上訴人並無不當得利之情形：按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條第1項定有明文。本件被上訴人為確保債權，於請求清償債務之訴勝訴確定後，為實現債權，乃依強制執行程序滿足債權，其依法執行所得，自有法律上原因，上訴人主張被上訴人係違法執行，係無法律上原因而受有利益，致伊受損害，應返還200萬元，及自79年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無理由。
八、被上訴人亦無侵權行為之情形：按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項固有明文，惟如上述，本件被上訴人既係依法院所為確定判決聲請強制執行債務人之財產，並獲得債權之滿足(即實現私權)，自無不法侵害他人之權利之情事，上訴人主張被上訴人之行為構成民法第184條第1項之侵權行為，請求返還上開200萬元及利息，同無足採，不應准許。
九、綜上所述，上訴人主張依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人返還200萬元及其利息，為不足採，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨仍執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴為無理由，亦應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年4月29日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官陳雅玲法官黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年4月29日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。