裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第189號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第189號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳奕凱指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院101年度侵訴字第30號中華民國101年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第3282號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳奕凱對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑柒月；又對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年，緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、陳奕凱於民國（下同）100年10月間，因朋友介紹而認識未滿14歲、代號0000-000000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之少女，雙方進而交往成為男女朋友。詎其明知Ａ女當時仍為未滿14歲之女子，竟仍基於對於未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，分別為下列犯行：
(一)於101年1月17日下午4時許，在其彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○弄○○號住所其胞妹房間內，在未違反Ａ女意願之情況下，以手伸進Ａ女衣服內，撫摸Ａ女之胸部及在衣褲外面撫摸Ａ女之陰道，而以此方式對Ａ女為猥褻行為1次。
(二)於101年2月14日下午4時許，在上址住所之自己房間內，在未違反Ａ女意願之情況下，以手伸進Ａ女衣服內，撫摸Ａ女之胸部及在衣褲外面撫摸Ａ女之陰道，而以此方式對Ａ女為猥褻行為1次。
(三)嗣經Ａ女之母親詢問Ａ女後，始由Ａ女告知上開情事，並報警循線查獲。
二、案經Ａ女及Ａ女之父（代號0000-000000Ａ，真實姓名年籍詳卷）分別訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分
(一)按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書關於被害人Ａ女、Ａ女之父，均僅記載其等之代號（其真實姓名、年籍詳卷密封袋），合先敘明。
(二)依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」；再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。卷附財團法人彰化基督教醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
(三)按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附之現場相片及簡訊翻拍相片，乃以科學、機械之方式，所為忠實、正確之紀錄，且係由實施刑事訴訟程序之公務員非經違背法定程序而取得，並與本案待證事實具有自然關連性，復經依法踐行其調查程序，自有證據能力。
(四)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上述證據以外，本案下列引為證據之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院言論辯論時對於該等證據之證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告陳奕凱對於前開時、地對Ａ女為2次猥褻之行為，均已坦承不諱，核與證人即告訴人Ａ女於原審審理時證述：「（你跟被告是在什麼情況下認識的？）在國小認識的。」、「（你跟被告算是男女朋友嗎？）是。」、「（101年1月
17日跟101年2月14日為何會到被告的住處？）是被告載我回去。」、「（被告家裏是否位於○○鎮○○路？）是。」、「（你在警詢時表示今年1月17日下午你有被告家裡，後來被告有用手摸你的胸部跟下體，是否實在？）是。」、「當時被告是如何碰觸你的胸部與下體？）他是用手伸進去摸胸部，下體部分是用手在外面碰觸，沒有伸進去。」、「（在101年1月17日下午，被告是在他的住處的何地碰觸你的胸部和下體？）在他妹妹的房間。」、「（你在警詢時表示，101年2月14日下午在被告的住處，被告有摸你的胸部跟下體，是否實在？）是。」「（在101年2月14日下午，被告是如何碰觸你的胸部與下體？）一樣是摸我胸部，下體部分手沒有伸進去。」、「（在101年2月14日下午被告都在他住處的何處碰觸你的胸部和下體？）他自己的房間」等語相符，並有現場照片10張、簡訊翻拍照片1張、網路即時通對話紀錄列印資料、財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、彰化縣立鹿鳴國中學生輔導資料紀錄表、Ａ女手繪現場圖、手寫案發時間及地點及手寫帳號資料與手機號碼各1份等在卷可稽， 益徵 被告所供及告訴人Ａ女所證此節應屬真實無訛。此外，Ａ女於被告行為時確僅係未滿14歲之女子，此有卷附代號與真實姓名對照表1份可按（附於偵查卷密封公文袋內）。綜上所述，足徵被告所為自白核與事實相符，其所為自白應可採信。是以，本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
三、本件不構成對於未滿十四歲之女子為性交罪公訴意旨雖認：被告於前揭時、地，不僅對Ａ女有上述之猥褻行為，另有徵得Ａ女之同意，分別將其手指插入Ａ女陰道之性交行為，認被告所為係均犯刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪等語。經查，被告雖於警詢時及偵查中雖供稱：「（你向0000-000000撫摸下體（生殖器），你手指頭有無伸入下體內？有無抽動行為？約幾秒？）有。沒有抽動。約10秒之久，只有手指頭插入陰道10秒後再抽起來，有2次。」、「（對告訴意旨有無意見【告以要旨】？）…我把手指插入被害人下體後，被害人有阻止我，我就將我的手指抽出來…」等語（分別見警卷第5頁、偵卷第11頁），惟此情業經被告於原審審理時否認，並供稱：「（你在警詢時，曾經供稱你的手指頭有插入Ａ女的陰道十秒鐘後再抽起來，是否如此？）【提示警詢筆錄】沒有，當時我太緊張說錯話。」、「（你在檢察官偵查中，曾經供稱你把手指頭插入被害人下體後，被害人有阻止你，你就將你的手指抽出來，是否如此？）【提示偵訊筆錄】不是，我只有在外面撫摸而已。」等語（見原審卷第49頁）、於本院審理時亦為否認之表示；再者，告訴人Ａ女於警詢時係證稱：「101年1月17日放學後大約下午4點多他騎摩托車載我回他家，我們有約好他來載我放學但是沒有約好去他家，他帶我去他房間在他的床上，進去他的房間之後，我們躺在床上都沒有脫衣服，他的手隔著我的衣服摸我的胸部，他的手伸到我的褲子裡面摸我的下體，我阻止他，他就沒有再弄了…」、「下體是指我尿尿的地方，他的手在我下體的外面觸碰沒有伸進去。」、「101年2月14日星期二，一樣在下午4點多他騎摩托車載我回他家，我們有約好他來載我放學但是沒有約好去他家，他帶我去他房間在他的床上，我們兩個人躺在床上我們兩個都沒有脫衣服，他的手隔著我的衣服摸我的胸部，他的手伸到我的褲子裡面摸我的下體，我有阻止他，他就沒有再繼續了…」、「沒有，他的手在我陰道外面觸碰沒有伸進去。」等語（見警卷第8、9頁），且告訴人Ａ女於原審審理時證稱：「（在101年1月17日下午，被告碰觸你的下體，有無用手指頭插入你的陰道？）沒有。」、「（在101年2月14日下午被告是如何碰觸你的胸部和下體？）一樣是摸我胸部，下體的部分手沒有伸進去。」、「（你說的是，被告並沒有用手指頭伸入你的陰道嗎？）是，他沒有伸入。」等語（見本院卷第45頁），顯見被告辯稱其未與Ａ女為性交行為，尚非無據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確於前開時地有與Ａ女分別為性交行為，則公訴意旨認被告尚有另與Ａ女為性交，當無從採認。雖被告於偵查時稱與其有Ａ女係在兩情相悅下擁吻，然關於此情，Ａ女於警詢及原審審理時，均未提及有與被告親吻之情，是此部分自予以刪除，附此敘明。
四、成立犯罪之罪名及罪數按猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為（最高法院45年臺上字第563號、63年臺上字第
2235號判例意旨參照）。查本案被告，以手伸進Ａ女衣服內，撫摸Ａ女之胸部及在衣褲外面撫摸Ａ女之陰道之行為，依社會一般通念，其行為客觀上亦已足以引起性慾之興奮與滿足，顯係基於色慾而滿足慾望之一種動作，被告上開舉動，自屬於猥褻行為無疑。核被告所為，係均犯刑法第227條第2項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪。被告上開2次犯行，犯意各別，時間互異，應予分論併罰。公訴意旨認被告上開所為，係均犯刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪，依上開說明，容有未洽，惟因起訴之社會基本事實同一，爰均依法變更起訴法條。
五、撤銷改判之理由原審經調查結果，認被告犯有對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，固非無見。惟：(一)原審認被告2次都是以手伸進Ａ女衣服內撫摸其陰道等情，與Ａ女之證述不符，所據以認定之事實，自有違誤。(二)被告既係犯刑法第227條第2項之罪，並受緩刑宣告，依法應於緩刑期間付保護管束(詳後述)，原審卻未宣告付保護管束，亦有違誤。檢察官就上開(二)部分上訴，即有理由，惟原審判決除檢察官上訴理由之違誤外，併有上開
（一）之瑕疵，則原審判決已屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
六、科刑之理由爰審酌被告已年滿18歲，明知Ａ女年紀尚小，智慮明顯未臻成熟之情況下，竟趁載送Ａ女返家之機會，對Ａ女為前述之猥褻行為，混淆Ａ女之性觀念，對日後Ａ女生理及心理所生負面影響當屬非輕，依現行法保障幼女之意旨，被告所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告並無任何刑事前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其素行應非至為不良，而其於犯後已能坦承犯行，嗣經原審審理後，亦與Ａ女之法定代理人於101年7月18日達成調解，並已當場給付部分賠償金額，且其後並由被告之法定代理人開立支票2紙作為擔保在案，此有原審101年7月18日調解程序筆錄1份及支票影本2紙在卷可稽，足見被告於事後尚知盡力彌補其所造成之損害，且念其無非係因年紀尚輕，一時流於情慾之衝動，始誤觸刑章，兼衡其之犯罪手段、智識程度非高等一切情狀，酌情分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
七、緩刑及付保護管束宣告之理由被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，雖因一時失慮，致罹刑典，然其已與被害人家屬調解成立，並負起損害賠償責任，另告訴人即Ａ女之父亦於原審及本院審理時表示願意原諒被告，給他一個改過自新的機會，是被告經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，又被告與Ａ女及其法定代理人於原審審理期間亦已達成民事上和解，且Ａ女之法定代理人亦表示被告支付賠償金額之支票已如期兌領，是本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑3年，以啟自新。另「受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第91條之1所列之罪者。二、執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者。」刑法第93條第1項定有明文。其立法目的，在觀察緩刑期內，行為人是否已自我約制而洗心革面，尤其對於因生理或心理最需加以輔導之妨害性自主罪之被告，應於緩刑期內加以管束。而同法第91條之1所列之罪，為「第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪」，則依被告所犯之罪為刑法第227條第2項，本院既予以宣告緩刑，即應依法於緩刑期間付保護管束。至於被告與Ａ女及其法定代理人於原審法院101年司彰調字第258號調解程序，所達成之如該筆錄所載調解內容履行賠償條件之最後一期支票，Ａ女之法定代理人表示已於本年10月20日如期兌領，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑，是原審併為上開履行調解條件之宣告自無必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國101年10月31日