裁判字號：臺北高等行政法院93年簡字第839號判決
裁判日期：民國94年06月19日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決
93年度簡字第00839號原告甲○○被告財政部臺灣省北區國稅局代表人 許虞哲 （局長）上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國93年7月15日台財訴字第0930022383號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告未依規定申請營業登記，自民國84年10月1日至85年1月31日期間經營錦泰有線電視，收視費金額計新台幣（下同）1,200,000元；84年10月1日至88年11月11日經營有線電視播送工程修理，金額計37,203元；86年9月10日讓售錦泰有線電視，金額2,925,000元，合計4,162,203元【每月平均營業額未達財政部75年7月12日台財稅第0000000號函訂定之使用發票標準】，經新竹縣稅捐稽徵處（下稱新竹縣稅捐處）查獲，以其逃漏營業稅41,622元，補徵營業稅額41,622元，並按所漏稅額處3倍罰鍰124,800元。原告不服，主張錦泰有線播送系統於84年2月1日即併入大新竹有線播送系統股份有限公司（下稱大新竹有線系統公司）營運，網路及器材則仍由原告負責維修，大新竹有線系統公司並於84年6月1日申請籌備正式有線電視執照等語云云，申請復查未獲變更，提起訴願。因營業稅自92年1月1日起由財政部各地區國稅局收回自徵，被告概括承受營業稅稽徵業務，依訴願法第58條規定重新審查後，重審復查決定變更補徵營業稅額為29,622元，罰鍰為88,800元。原告復提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷（依起訴狀載意旨）。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈被告認原告有營業事實，經原告提出說明，因承辦稅務人
員變換，致對本案事實無法連貫，因而強認原告有營業事實。
⒉錦泰有線電視於84年2月起即由大新竹有線電視公司經營
，由原告所提大新竹有線電視公司之籌備管理資料與收款之證明，即可證非由原告營業。原告於84年2月即將原告所有之客戶資料交由大新竹有線電視公司管理。按有線電視台之經營必備條件有㈠頭端（機房）整合信號及管理。㈡軟體（節目授權）㈢網路（傳送客戶端）㈣客戶管理系統處理及營運。綜上，原告並無獨立經營之條件，僅負責網路維修，領取薪資，所得亦申報並繳納綜合所得稅。
⒊被告另以天地通電器行為納稅義務人，開立84年及85年營
利事業所得稅繳款通知書，通知原告限期繳納，有違納稅人之權益。
㈡被告主張之理由：
Ⅰ補徵營業稅部分：
⒈原告涉嫌未依規定申請營業登記，自84年10月1日至85年1
月31日期間，經營錦泰有線電視，收視費金額計1,200,000元【（每戶收費）500元×600（戶）×4（個月）】；84年10月1日至88年11月11日經營有線電視播送工程修理，銷售額計37,203元，86年9月10日讓售錦泰有線電視，銷售額2,925,000元，銷售額合計4,162,203元，案經新竹縣稅捐處查獲，審理違章成立，核定補徵營業稅額41,622元。原告不服，主張錦泰有線播送系統於84年2月1日即併入大新竹有線電視公司營運，原告並無經營與漏稅之事實等語，申經新竹縣稅捐處復查決定駁回，依卷附大新竹有線播送系統股份有限公司全體股東暨七寶有限公司全體股東（下稱甲方）與「 謝旭發 、 陳森雄 」（下稱乙方）於85年3月5日所簽訂之讓與契約書第三條約定，「（二）甲方應於簽立本契約書之日列冊提出所有大新竹有線播送系統及七寶有線電視節目播送系統訂戶之資料，分載付費及免費兩大類，供乙方以三十日之時間查核。雙方同意以民國八十五年二月一日為基準日，凡訂戶已預付訂費期間逾上述基準日者，即為應移轉乙方管理之有效訂戶。‧‧‧（三）前項基準日後（含基準日），大新竹有線播送系統股份有限公司及七寶有限公司（包括有線電視節目播送系統）之應收帳款全數歸乙方所有。基準日前（不含基準日）甲方及大新竹有線播送系統、七寶有線電視節目播送系統一切權利、義務、負債及應納稅捐仍由甲方自行享受及負擔。」以及原告向台灣新竹地方法院檢察署提出以 謝東福 為被告之告訴狀內容稱：「告訴人所有之錦泰台，自八十五年二月委託謝東福洽售迄至八十六年六月三十日完成買賣手續止，俱由告訴人自行經營，僅係向七寶公司及福星公司借用訊號與合購節目頻道，並非該二公司股東，此除由告訴人在發回前偵訊時，即已提出之自行購料付款單據、用以支付七寶公司之軟體視訊費四十五萬元及北視公司之軟體視訊費四十萬元等支票暨補貼網路工本費單據外，尚有七寶公司與告訴人簽立之合約書及福星公司之員工資料可稽。易言之，告訴人所有之錦泰台於託售期間內，確係自行經營。」台灣新竹地方法院檢察署檢察官87年度偵續字第32號不起訴處分書告訴意旨略：「被告謝東福於八十五年二月間，因告訴人經營之錦泰有線播送系統有限公司連同大竹東、新豐湖口、永信台等有限電視公司以七寶有限公司名義暨大新竹有線播送系統股份有限公司（含竹北、新埔、關西地區之有線電視節目播送業務），由案外人 徐昌志 為代表將以上各台之經營權及所管有財產出售與陳森雄，出售價金視每個有線電視台擁有之收視客戶為準，即以一收視戶新台幣（下同）一萬元為計價單位，告訴人所經營之錦泰台，當時有六一○個收視戶，出售價金應為六一○萬元。嗣陳森雄於交付訂金二、五○○萬元後，因財務困難未能履行後續交款義務，告訴人遂委由被告謝東福代表賣方，另覓買主北視電纜電視系統股份有限公司，被告竟意圖為自己或第三人不法之利益，擅將出售價由每收視戶一萬元降至五、五○○元，而在委託徐昌志洽售至八十六年六月三十日期間，皆由告訴人自行經營，共支出五四八萬六千元，被告卻認告訴人尚欠其墊款九萬四千三百六十元，致告訴人所經營之有線電視台委其出售後，蒙受鉅額損失，因認被告涉有背信罪嫌云云。」「末查：告訴人雖又以最初委託被告出售之收視戶數為六百二十戶，惟其後在結算時被告卻以六百戶計算，涉嫌侵吞二十戶之價差部分，此已據被告在前次偵查中供稱係因遭打壓降價求售使然，衡情本堪採信，．．．」又七寶公司原負責人 謝素秋 89年12月26日出具之說明書謂「七寶公司執行業務股東，實際負責人謝東福代表七寶公司（含大竹東、新豐、湖口、永信台、錦泰台）與大新竹有線播送系統公司（含竹北、新埔、關西）於八十四、五年間立約將設備及客戶服務權出售予北視有線電視公司，於八十六年間完成移轉手續，立約至完成手續止，其間各個系統業者曾經繼續獨自經營，營收並未交給北視公司，‧‧‧」及據原告住家附近之鄰居89年3月28日於新竹縣稅捐處談話筆錄亦稱「問：您與甲○○先生如何認識？ 黃君 曾從事何種職業？答：‧‧‧甲○○曾從事有線電視業務有數年之久，去年整年沒做，轉給北視，我家及附近人家先前均向甲○○承租數年，每月收視費六百元，自去年起轉向北視承租，每月收視費亦為六百元。‧‧‧問：支付甲○○收視費以何種方式支付？答：有按月支付現金，亦有年繳付現較便宜，一年六千元。」顯見，原告為讓售所經營之錦泰台播送系統之營業及財產，而以七寶有線電視節目播送系統股東之身份委託謝東福與謝旭發、陳森雄訂立讓與契約書，惟實際上在讓與契約所定基準日85年2月1日之前，仍係獨自經營收費，原處分核定原告自84年10月1日（84年10月1日之前之營業額已逾核課期間）至85年1月31日止，經營錦泰有線電視，以收視戶600戶，每戶月收視費500元計，計有收視費銷售額1,200,000元【500元×600（戶）×4（個月）】，並無違誤。原告復查主張其所營錦泰有線播送系統於84年2月1日即併入大新竹有線電視公司營運，原告並無經營與漏稅之事實乙節，與事實不符，顯不可採。
⒉另依原告88年11月11日出具之說明書坦稱其未辦理營業登
記，從事有線電視播送工程修理至今，收取維修服務費計84年4月13日至84年12月31日收費7,000元，85年收費3,000元，86年收費6,000元，87年收費5,000元，88年每月收費2,000元，原處分乃依其承諾金額核定原告自84年10月至88年11月11日止經營有線電視播送工程修理，銷售額計37,203元【84年10月至12月維修收入2,470元（84年4月13日至84年12月31日計八個半月，因84年9月前之營業額已逾核課期間，故84年10月至12月期間收入為2,470元，即7,000元÷8.5個月×3個月）；85年3,000元；86年6,000元；87年5,000元；88年1至10月20,000元（2,000元×10個月）；88年11月1日至11日計733元（2,000元÷30天×11天）】。
⒊又原告於86年9月10日出售錦泰有線電視之全部營業及財
產，銷售額2,925,000元，亦有北視電纜電視系統股份有限公司申報一時貿易所得資料及北視有線電視股份有限公司委任之代理人 柯勻婷 91年2月7日於新竹縣稅捐處所作談話筆錄附卷可稽。是原告未申請營業登記，自84年10月1日起至85年1月31日止經營錦泰有線電視，收取收視費計1,200,000元，及84年10月1日至88年11月11日止經營播送工程維修收入37,203元，以及86年9月10日讓售錦泰電視台銷售額2,925,000元，合計銷售額4,162,203元【每月平均營業額未達財政部75年7月13日台財稅第0000000號函訂定之使用發票標準】，未依規報繳營業稅，致漏營業稅41,622元，原處分依營業稅法第43條規定補徵41,622元，並無違誤，經新竹縣稅捐處駁回其復查之申請。
⒋原告仍不服，稱依有線節目播送系統暫行管理辦法發給登
記證之有線電視節目播送系統業者，其所得之節目播映收入，可依營業稅法第8條第1項第9款規定免徵營業稅，原告自84年10月1日至85年1月31日經營錦泰台，每戶每月500元，乃節目收視播送費用，依規定應免徵營業稅；又原告86年銷售契約完成，曾由買方北視有線電視申報一時貿易所得完稅，如稅捐處認定原告有漏稅之嫌，應於當時年底前發文補徵，原告亦可追溯買方，然稅捐處經數年後才向原告提出，在原告未知稅法法令狀況，遭致權益受害，請再次復查云云，申經新竹縣稅捐處依訴願法第58條規定重新審查。查原告經營錦泰有線播送系統股份有限公司，經新聞局於84年3月13日依有線電視法第69條第1項之規定發給「有線播送系統登記證」，依財政部83年12月30日台財稅第000000000號函釋，原告每月向客戶收取之收視費應可免徵營業稅，是原核定自84年10月1日至85年1月31日收取之收視費1,200,000元應准予自核定之總銷售額中減除，至於原告經營有線電視播送工程修理收入及讓售錦泰有線電視之收入，仍應依法課徵營業稅，經被告重審決定原核定銷售額4,162,203元，准予變更為2,962,203元，原核定補徵營業稅額41,622元，准予變更為29,622元，原告提起訴願亦遭財政部駁回。
⒌原告猶執前詞提起行政訴訟，查原告未依規定辦理營業登
記，經營有線電視播送工程修理收入37,203元，讓售錦泰有限電視金額2,925,000元，為原告所不爭，原處分據以補徵營業稅，自無違誤。次查原告經營之錦泰有限播送系統股份有限公司，新聞局於84年2月13日依有線電視法第69條第1項之規定發給「有線播送系統登記證」依公司組織核非屬營業稅法第13條規定之小規模營業人，其適用稅率為5%，本件補徵稅額應為148,110元，而重審復查決定變更為29,622元，基於行政救濟不得為更不利於行政救濟人決定之法理，原告所云難謂為有理由。
⒍另訴稱天地通電器行未於84年或85年申請公司執照與營利
事業登記證，然而被告竟以天地通電器行之名義通知繳納稅款，尚欠公道乙節，查該二年度繳納之稅款屬營利事業所得稅，非本件爭訟範圍。
Ⅱ罰鍰部分：
原告未申請營業登記，自84年10月1日至85年1月31日期間經營錦泰有線電視，銷售額1,200,000元；84年10月1日至88年11月11日經營有線電視播送工程修理，銷售額計37,203元，以及於86年9月10日讓售錦泰有線電視，銷售額2,925,000元，以上合計銷售額4,162,203元，未依規報繳營業稅，致漏營業稅41,622元，違章事證，業如前述，新竹縣稅捐處依所漏稅額41,622元，裁處3倍罰鍰計124,800元，揆諸營業稅法第45條、第51條第1項第1款及財政部93年3月29日台財稅字第0930451133號令頒訂稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，原無違誤。惟原告訴稱依有線節目播送系統暫行管理辦法發給登記證之有線電視節目播送系統業者，其所得之節目播映收入部分，可依營業稅法第8條第1項第9款規定免徵營業稅，查本件收視費部分尚符合財政部83年函釋之規定，是原告主張尚屬可採，經被告重審決定將原核定漏稅額變更為29,622元，原按所漏稅額處3倍罰鍰計124,800元，變更為88,800元（29,622元×3倍，計至百元止），並無違誤。
理由
一、原告起訴後，被告代表人變更為許虞哲，業經具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。．．．」「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。．
．．」「有左列情形之一者，為營業人：‧‧‧二、非以營利為目的之事業、機關、團體、組織，有銷售貨物或勞務者。．．．」「小規模營業人其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，其營業稅稅率為百分之一。‧‧‧前二項小規模營業人，指第十一條、第十二條所列各業以外之規模狹小，平均每月銷售額未達財政部規定標準而按查定課徵營業稅之營業人。」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。‧‧‧」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。‧‧‧」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：‧‧‧三、未辦妥營業登記，即行開始營業‧‧‧」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為行為時營業稅法第1條、第2條、第3條、第6條、第13條、第28條、第32條第1項、第35條第1項、第43條第1項第3款及第51條第1款所明定。
三、本件被告以原告未依規定申請營業登記，自84年10月1日至85年1月31日期間經營錦泰有線電視，收視費金額計1,200,000元；84年10月1日至88年11月11日經營有線電視播送工程修理，金額計37,203元；86年9月10日讓售錦泰有線電視，金額2,925,000元，合計銷售額4,162,203元，未依規定報繳營業稅，惟收視費金額1,200,000元依財政部83年12月30日台財稅第000000000號及84年7月3日台財稅第000000000號函釋，可免徵營業稅，予以自核定之總銷售額中減除，重審復查決定核定其銷售額為2,962,203元，補徵營業稅額29,622元，罰鍰88,800元。原告起訴主張錦泰有線電視於84年2月起即由大新竹有線電視公司經營，原有之客戶資料亦交由大新竹有線電視公司管理，其僅負責網路維修，領取薪資，所得亦申報並繳納綜合所得稅，被告以未依規定申請營業登記補徵營業稅及罰鍰，損害原告之權益云云。經查：
㈠原告經營錦泰有線電視，連同大竹東、新豐湖口、永信台等
有限電視公司以七寶有限公司名義暨大新竹有線系統公司（含竹北、新埔、關西地區之有線電視節目播送業務），將各台之經營權及所管有財產出售，於85年3月5日與訴外人謝旭發、陳森雄簽訂讓與契約，依該契約第3條約定，雙方同意以85年2月1日為基準日，凡訂戶已預付訂費期間逾上述基準日者，即為應移轉謝旭發、陳森雄管理之有效訂戶；基準日後（含基準日），大新竹有線系統公司及七寶有限公司（包括有線電視節目播送系統）之應收帳款全數歸謝旭發、陳森雄所有。基準日前（不含基準日）大新竹有線播送系統、七寶有線電視節目播送系統一切權利、義務、負債及應納稅捐仍由其自行享受及負擔。參以原告97年5月29日向台灣新竹地方法院檢察署提出以謝東福為被告之告訴狀自稱，其經營之錦泰有線電視自85年2月委託訴外人謝東福洽售，迄86年6月30日完成買賣手續止，均由其自行經營，僅係向七寶公司及福星公司借用訊號與合購節目頻道等語；七寶公司原負責人謝素秋89年12月26日出具之說明書稱：「七寶公司執行業務股東，實際負責人謝東福代表七寶公司（含大竹東、新豐、湖口、永信台、錦泰台）與大新竹有線播送系統公司（含竹北、新埔、關西）於八十四、五年間立約將設備及客戶服務權出售予北視有線電視公司，於八十六年間完成移轉手續，立約至完成手續止，其間各個系統業者曾經繼續獨自經營，營收並未交給北視公司‧‧‧」等語；原告鄰居 彭鄧秀蘭 於89年3月28日在新竹縣稅捐處談話筆錄亦稱，原告曾從事有線電視業務數年，其與住家附近人家先前均向原告承租，每月收視費600元，自88年起轉向北視有線電視承租，每月收視費亦為600元等語，足認原告在實際讓售所經營錦泰台播送系統之營業及財產前，仍係獨自經營收費。被告核定原告自84年10月1日（84年10月1日之前之營業額已逾核課期間）至85年1月31日止，經營錦泰有線電視，以收視戶600戶，每戶月收視費500元計，計有收視費銷售額1,200,000元，並無不合。原告主張其所經營錦泰有線電視於84年2月1日即併入大新竹有線電視公司營運，其無經營一節，與事實不符，顯不可採。
㈡原告88年11月11日出具之說明書坦稱其未辦理營業登記，自
84年10月至88年11月11日止經營有線電視播送工程修理，收取維修服務費計84年4月13日至84年12月31日收費7,000元，85年收費3,000元，86年收費6,000元，87年收費5,000元，88年每月收費2,000元，原告就此並無爭執。是被告依其所稱金額核定原告自84年10月至88年11月11日止經營有線電視播送工程修理，銷售額計37,203元，並無不合。
㈢原告於86年9月10日出售錦泰有線電視之全部營業及財產，
銷售額2,925,000元，有北視電纜電視系統股份有限公司申報一時貿易所得資料及北視有線電視股份有限公司委任代理人柯勻婷91年2月7日於新竹縣稅捐處所作談話筆錄在原處分卷可稽，且為原告所不爭執。
㈣綜上，原告未申請營業登記，自84年10月1日起至85年1月31
日止經營錦泰有線電視，收取收視費計1,200,000元，84年10月1日至88年11月11日止經營播送工程維修收入37,203元，及86年9月10日讓售錦泰電視台銷售額2,925,000元，合計銷售額4,162,203元，未依規定報繳營業稅。又原告經營錦泰有線播送系統股份有限公司，經新聞局於84年3月13日依有線電視法第69條第1項之規定發給「有線播送系統登記證」，有該登記證影本在原處分卷可按。是被告以原告收取之收視費1,200,000元依財政部83年12月30日台財稅第000000000號及84年7月3日台財稅第000000000號函釋，可免徵營業稅，予以減除，重審決定核定其銷售額為2,962,203元，補徵營業稅額29,622元，罰鍰88,800元，訴願決定予以維持，揆諸首開規定，均無違誤。原告仍執前詞聲請撤銷，為無理由，爰不經言詞辯論予以駁回（本件適用簡易訴訟程序）。
至於原告所稱天地通電器行之84、85年營利事業所得稅，與本件無涉，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年6月19日
第二庭法官楊莉莉上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國94年6月19日
書記官王俊權